Du mode d'existence des "droits" de l'homme (8)

Publié le 16 octobre 2009 par Michel M Piquet

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Depuis 1789, il faut choisir :

traiter les « droits » de l’homme

comme du fait ou comme du droit.

La bonhomie apparente de ce rappel au bon sens le mieux rassis, nous renvoie à l’essentiel. Depuis 1789, nous sommes purement et simplement, explicitement au pied du mur devant l'alternative fondamentale : pour ou contre les «droits» de l'homme. Mirabeau nous place, en effet à la racine de l'option totalitaire. Celle-ci ne consiste pas à refuser en bloc l'apport de la Révolution et de sa Déclaration, mais à en prendre et à en laisser. Tout comme nombre de «révolutionnaires», le libéral et le totalitaire, disent oui au genre de liberté que requiert le libéralisme et non à la démocratie qui s'oppose à celui-ci. Oui au «droit», non au fait. La Déclaration a été le «dévoilement» d'une unité structurelle de la liberté ET de l'égalité. Elle fait système, et cette unité ne va pas seulement très au-delà de ce qui est nécessaire à la liberté du chacun pour soi » dont on sait depuis longtemps qu’il est l’un des meilleurs appuis des dominants. Cette unité va surtout à l’encontre de cette atomisation. Depuis 1789, la loi de la jungle est devenue : tirer les marrons libéraux du feu révolutionnaire et démocratique, un à un, en tâchant ainsi de les déconnecter du fait des «droits» de l'homme, du système de leur Déclaration, de toute référence à l’espèce de l’homme. Tel est l'enjeu de l’«oubli» et du «mépris»[1].

Ainsi n’est-ce pas l’humilité qui nous devrait préserver de toute gloriole chauvine quant à la nationalité française de la Déclaration de 1789 («France, pays des droits de l'homme»...). Mais la mesure même dans laquelle ce texte s’est inspiré de la barbarie française pour cibler exactement la possibilité de l'option pour l'horreur totalitaire. Pour baliser la croisée des chemins. Autant dire que le mythe d'une «allergie française au fascisme» est une obscénité[2]. La Déclaration des Français a «inventé» le fascisme en même temps que les «droits» de l’homme -comme au cours de la même fouille : la racine est française. Dès lors, là, en France plus directement qu'ailleurs, la tentation/option totalitaire ne peut que renvoyer sans cesse, à son affrontement de 1789 avec l'appréhension des «droits» de l'homme comme fait, à travers les épisodes de l’histoire nationale. C'est cet affrontement qui se rejoue, à chaque pas et pour chacun. Le surgissement d'un fait des «droits» de l'homme qui s'impose a contrario à travers les «malheurs publics» a périmé la référence à un droit naturel, c'est-à-dire à une doctrine de la nature générale et humaine qui serait posée a priori. Ce n'est plus principalement de cette dispute toute intellectuelle sur l'existence d'un droit naturel qu'il s'agit en France depuis 1789. La Déclaration exprime l'épreuve de force entre juridisme & fait des «droits» de l'homme qu'a été et demeure la Révolution française. Comme si ailleurs, en revanche, le juridisme («après tout, ce ne sont que des droits») pouvait plus librement se donner cours[3].

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L'alternative n'est pas entre droit et non droit, mais entre

un droit positif déduit de la Déclaration du fait

& un droit tiré d'autre chose.

La juridicisation des «droits» de l'homme est toujours à l’œuvre. (ceux-là mêmes qui s’en veulent les défenseurs n'en sont pas indemnes). Contre le fait de la Déclaration qui, ici ou là et plus ou moins, perturbe ainsi son passage à l'acte, le totalitaire se fera toujours juriste. Juriste, bien sûr, d'un droit censé pouvoir se dispenser d'une référence au fait des «droits» de l'homme, déduit d'autre chose que de la Déclaration en tant que déclaration d’un fait. Juriste pour faire comme tenter d'arracher aux «droits» de l'homme leur factualité et de s'en affubler. Ainsi lit-on, chez J. de Maistre, que ce qui est écrit ne saurait être fondateur, qu’aucune autorité ne peut se fonder en se liant les mains par un écrit. Que le droit n’est qu'abstraction étrangère à la vie. Qu’avec leur Déclaration, les révolutionnaires n'ont fait que du droit. Qu’il n’est de fondateur que le fait, et qu’il n’y a de véritablement factuel que les effets de l’action de la Providence divine. Dont la politique est l’ science «expérimentale». Cette confiscation de la factualité des «droits» de l'homme, elle sait se grimer en Providence. Qui oublierait ce deus ex machina de la Providence se croirait parfois dans le voisinage du Préambule de 1789, en lisant le contre révolutionnaire : «il faut bien se souvenir, quand il est question d'abus, de ne juger les institutions politiques que par leurs effets constants». «L'égalité sera peut-être un droit, mais aucune puissance humaine ne saura la convertir en fait»[4]. «La liberté résulte d'un droit antérieur et supérieur à celui de l'Etat». C'est-à-dire d'un droit antérieur et supérieur au droit, autrement dit d'un fait. Ce que le Renan monarchiste nommera la «liberté fait»[5], en entendant par là non point simplement ce qui est et s'impose, mais ce qui s'est imposé, ce qui a réussi à durer. Où l'on retrouve, derrière le juridisme de l'option totalitaire, l'aspiration obsessionnelle (inavouable et contradictoire dans les termes) d'un droit naturel aussi intangible et universellement valable qu'un fait, qui viendrait à l'appui de quelque chose comme la barbarie établie que nous avons vu prospérer autour des Lois fondamentales du Royaume.

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C’est le fait de l'horreur totalitaire qui rend cette alternative chaque jour plus contraignante, que le juridisme tend à estomper. Ainsi l'exige l'anthropologie qui se dégage de cette horreur elle-même.

Mais ce manœuvres de captation de la factualité des «droits» de l'homme se heurtent à un obstacle de taille : la définition de l'homme fournie par le totalitarisme. Et la taille de cet obstacle va croissante. On peut de moins en moins traiter des «droits» de l'homme comme si le totalitarisme n'était pas venu les définir. En atteignant sa cible, en détruisant une quantité croissante d'êtres humains en tant que tels, sans les tuer comme de simples vivants, l'horreur totalitaire découpe les contours d’une anthropologie négative, qui n’est autre que celle, positive, du corps même du texte de 1789. Sous le prétexte que leur déclaration ne propose aucune définition dogmatique et ex cathedra de l’homme, on ne se lasse pas de dénoncer dans les « droits » de l’homme un «déficit ontologique», une «indigence anthropologique»[6]. Dernière traduction en date, un peu pédante, des convictions de ceux qui n’ont jamais « rencontré d’homme », faute sans doute d’avoir soigné leurs fréquentations. L’aspect positif de l’anthropologie de 1789 fut néanmoins assez manifeste pour que d’autres interprètes, plus circonspects, évoquent, eux, l’«espérance constitutive» de la Déclaration sur le sujet[7]. C‘était pourtant, très probablement, un peu plus qu’une espérance de définition de l’homme qui animait les «révolutionnaires» au souvenir, entre autres, des guerres de religion : les «malheurs»[8]. Les formes ultérieures de la barbarie -notamment totalitaires- sont venues confirmer et diffuser une anthropologie négative déjà opérationnelle. Une contre-épreuve négative et totalitaire de la Déclaration, qui a valeur anthropologique.

Le pouvoir totalitaire confisque généralement les lieux de culte, les désaffecte. Le défenseur des «droits» de l'homme semble ne pouvoir invoquer, ici, la Déclaration de 1789, puisque celle-ci ne porte pas que l'exercice en commun d'un culte fasse partie des «droits» de l'homme. En ne traitant que de «manifestation» de l'opinion «même religieuse», le texte de 1789 aurait-il été trop timide? Conviendrait-il de le «compléter» sur ce point?[9] Et à la lumière de cette expérience totalitaire, dont nous prétendons au contraire ici qu'elle l'éclaire mieux que toute «nouvelle» Déclaration ? Certes, la conviction de vérité du croyant est partie intégrante de l'humanité de tout homme -c'est une des cibles favorites des pouvoirs totalitaires. Mais l'exercice d'un culte en commun ne passe pas pour avoir, quant à lui, la même nécessité quasi anthropologique. Importerait donc bien davantage aux yeux de l’humaniste ordinaire, la protection de l’exercice du culte individuel que celle de celui du culte en commun. Il est même plus tentant que jamais de concevoir la pratique religieuse comme essentiellement individuelle. Et même, sans doute ne peut-on la concevoir que comme telle. Pour le protestant, «chaque croyant est une Eglise», mais le catholique aussi nous confie que «chaque homme n'a finalement qu'une âme à sauver, et c'est la sienne»[10]. Et pourtant, à mieux examiner les «malheurs publics» en cette matière, on constate que c’est afin de briser, en chaque croyant, la conviction de vérité religieuse, et parce qu’elle échappe à son contrôle direct, que le pouvoir totalitaire s'en prend aux conditions d'exercice du culte collectif. Sans jamais les confondre complètement avec les Églises institutionnelles. Celles-ci, il les détourne et les récupère bien plutôt au service, précisément, de sa lutte contre la foi religieuse individuelle[11]. Puisque, ainsi, de fait, l'atteinte antireligieuse totalitaire ne se limite nullement à la mise en cause de ce culte communautaire, celui-ci doit être traité comme une modalité possible de la manifestation de la liberté religieuse, donc comme un trait de «l'humaine nature». Le texte de 1789 était bien «exhaustif» sur le sujet. A sa manière, c’est-à-dire à travers le droit positif, à travers la législation du culte, qui s’en déduit.

De même, toutes choses égales, une affaire Lyssenko désigne les conditions «politiques», factuelles, d’exercice de la recherche scientifique que sont la liberté d’expression, celle de réunion, la non rétroactivité des lois et, de là, l’ensemble des dispositions de 1789. Leur violation par le système soviétique eut une part bien plus décisive que l’imposture scientifique proprement dite. Ces réquisits sont «politiques», mais ce sont ceux de toute activité intellectuelle. Ils sont politiques au sens fort, anthropologique de ce mot : celui de «l’homme animal politique». Non moins que ceux de toute conviction religieuse.

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Le droit positif sera à l’image de ce choix pour ou contre le fait des «droits» de l'homme.

La prétendue «DéclaraTion des droits» de 1793 marque une étape décisive dans la «juridicisation» du fait des «droits» de l'homme, au profit d’un recul manifeste de l’«esprit» de 1789. Elle consacre une dérive confusionniste entre droit positif contingent et principes fondamentaux[12]. Cette dérive tend à renforcer l'opinion commune selon laquelle le droit serait, en lui-même, le garant de l'effectivité des «droits» de l'homme. Alors que ce sont, au contraire, les «droits» de l'homme, ces faits de l'homme, qui sont la seule pierre de touche du contenu du droit, le garde-fou intellectuel et politique du droit positif et de ses professionnels. (les totalitaires ont toujours eu leurs juristes et leur droit à eux) ou : «le droit a n'importe quel contenu» (Kelsen).

Ainsi, est-on juriste quand on garantit l'exercice communautaire de la religion. Mais on n'est juriste des «droits» de l'homme que si l'on fait cela en référence à 1789. Si -et seulement si- les dispositions juridiques positives qu'on élabore sont déduites explicitement de la liberté d'opinion même religieuse » de 1789. Soit la condamnation de l'esclavage et son interdiction. Elles ne figurent pas dans le texte de 1789. Elles s’en déduisent avec évidence : on ne saurait en tirer que la «propriété des hommes» est acceptable ! En revanche, elles sont explicites dans la «Déclaration» de 1793. Et on s’en félicite souvent, au nom d’un apparent progressisme, qui n’est qu’un juridisme. Car c’est précisément là ce qui dispense -ce qui a effectivement dispensé- de déduire positivement quelque loi que ce soit sur le sujet. Aussi bien est-ce en 1793, non en 1789, qu’il y a (eu) réticence à légiférer positivement sur l’esclavage[13]. Placer l’interdiction de l’esclavage au même niveau que l’s «droits» de l’homme eux-mêmes traités comme du dro–t, c’est bloquer la perfectibilité.

De même, c'est de la séparation des pouvoirs, déclarée en 1789 -et que le totalitarisme viole en quelque sorte par définition- que suivent tous les droits «à la justice», à’«l'accès au juge»[14], le droit à «un tribunal impartial et indépendant» et à un «délai raisonnable». L'absence d'aide judiciaire, la partialité de tel magistrat, la lenteur d'une procédure ne sont pas en elles-mêmes des atteintes totalitaires[15], immédiatement et quelles que soient les circonstances. Justice rapide, magistrats s'effaçant devant l'application de la règle ou des ordres, désignation d'un avocat pour chaque accusé : il est facile de constater que ces dispositions juridiques se retrouvent aussi bien, formellement parlant, dans la plupart des régimes et procès totalitaires. Ainsi, le fait des «droits» de l'homme travaille le droit positif, comme de l'intérieur. Les juristes ont plus de difficulté à traiter comme du juridique certains «droits» de l'homme que d’autres[16].

Le droit positif est déduit de ce qui a été mis au jour par le totalitarisme (et déclaré en 1789 comme par anticipation). Déduction explicite quand c'est de lois qu'il s'agit. Mais implicite aussi et comme clandestine : avec les «Déclarations» de droits ultérieures. Car celles-ci ne sont autre chose que du droit. Ce sont autant d'énoncés pompeux d'un prétendu «super-droit», d’une espèce de droit intouchable, ne varietur, absurde[17]. En 1793, jusque dans sa présentation formelle, la «Déclaration est placée sur le même plan que la Constitution, texte juridique. Certes, à première vue, l'inaliénabilité personnelle, notamment, y est dérivée de l' égalité : «tout homme peut engager ses services, son temps ; mais il ne peut se vendre, ni être vendu; sa personne est une propriété inaliénable. La loi ne reconnaît point de domesticité; il ne peut exister qu'un engagement de soins et de reconnaissance entre l'homme qui travaille et celui qui l'emploie»[18]. Fort bien. Comme celui de beaucoup d'autres de la même «déclaration», le contenu de cette disposition a évidemment quelque rapport avec les «droits» de l'homme. Mais, ici, le rapport est indirect ; les auteurs de 1793 ne sont plus dans le champ de la factualité. La même chose dite autrement : la condition «domestique», -et pas seulement au sens fort de cette expression : l'esclavage[19]- a bien des aspects totalitaires. Le caractère totalitaire d'une atteinte ne s'apprécie pas quantitativement, n'est pas affaire de degré, mais de seuil qualitatif, peut ne concerner qu'un individu, comme dans la torture, la persécution, l'«exclusion». Mais ce n'est pas l'horreur totalitaire, dont elle n'est qu'une modalité, qui a dégagé directement, a contrario l'exigence, le fait que l’homme ne peut s’acheter ou se vendre sans cesser d’être un homme. Comme c’est le cas, en revanche, s'agissant de l'égalité. Ce n'est qu'indirectement, dans le champ du droit positif déduit du fait des «droits» de l'homme, que le seul engagement acceptable entre individus est celui qui ne mobilise qu'un «engagement de soins et de reconnaissance» entre l'homme qui travaille et celui qui l'emploie. Comme il en ira pour l'ensemble des droits dits «économiques et sociaux».

[1] Lorsque les juristes de l’ «Etat français» (G. Burdeau, M. Duverger) ont commenté la législation antisémite de 1940 et 1941, ils ont invoqué la violation de la non rétroactivité des lois pour chasser les Juifs de la fonction publique. Et, pour indemniser ceux-ci, ils ont invoqué cet autre «droit» de l’homme : l’égalité d’accès aux fonctions publiques.

[2] V. G. Noiriel, Le Mythe de l’allergie française au fascisme, Paris,

[3] Plus l'option pour l'horreur totalitaire est directement confrontée au fait des «droits» de l'homme (que cette option même fait ressortir), plus elle trouve dans le juridisme, dans l'interprétation littérale de l'expression «droits» de l'homme, dans la fragmentation du système de ces «droits» de l’homme que ce juridisme comporte, les voies et les moyens de sa réalisation. C’est parce qu’il était direct, probablement plus frontal qu’ailleurs, que l’affrontement avec le fait des «droits» de l’homme a donné au «fascisme» français un côté second couteau, plus proche du juridisme pleutre d’un Ponce Pilate que du lyrisme d’un Néron wagnérien. A propos de la France de Drumont et de Maurras, on a parlé de «période d'incubation», d'«éprouvette française» du fascisme (Z. Sternhell). Force est pourtant de constater qu'en matière de violation des «droits» de l'homme par le totalitarisme, la France n’est jamais passée aux actes d'elle-même. Comme si la racine bel et bien française n'avait réussi à fleurir qu'ailleurs. Certes, il y eut, en France, des violences terribles, qualitativement totalitaires et qui n'eurent rien d'accidentel. Deux exemples dans le fil l'un de l'autre : l'acharnement contre Dreyfus & le(s) statut(s) pétainiste(s) des Juifs. On était largement au-delà de l’incubation. Pourtant, nul ne soutient sérieusement que la vénalité d'Esterhazy, ou l'incompétence suspecte de l'Etat-major français en 1940 aient été au programme des fascistes français -pas plus que Fachoda ou Stavisky. Ici et là, comme dans bien d'autres cas, il y eut surtout autant d'occasions inespérées, de «divines surprises» (comme disait Maurras, s’efforçant de ne désigner par là que Pétain, et non la victoire allemande...), suivies d'improvisations criminelles (le «faux» d'Henry, la terreur bureaucratique policière de Vichy). On fantasma la prise du Palais-Bourbon, d’autres ailleurs marchaient sur Rome. Bernanos a décrit la chose et mesuré qu’il n’y avait rien d’anecdotique dans cette différence. Alors que toute la logique totalitaire y poussait, aucun fasciste français n'a songé à proclamer «l'abolition» des «droits» de l'homme, -même à titre de programme- comme il réclamait par exemple, l'abrogation de telle loi sur la naturalisation. Il fallut Goebbels pour le faire, en 1933, et sans phrases, comme on efface un simple texte de loi périmé.

[4] Pensées de Balzac, Paris, 1865.

[5] Essais de critique et de morale....

[6] X. Martin « Sur la déclaration des droits », Droits, n° 8, 1998, p. 84 ss..

[7] S. Goyard-Fabre,

[8] Charles IX..., Marie Joseph Chénier, 1788.

[9] Comme le fit, avant d’autres, la Déclaration de 1793 dans son article 7 : «Le droit de manifester sa pensée et ses opinions, soit par la voie de la presse, soit de toute autre manière, le droit de s’assembler paisiblement, le libre exercice des cultes, ne peuvent être interdits. La nécessité d’énoncer ces droits suppose ou la présence ou le souvenir récent du despotisme».

[10] E. Gilson, « La Tradition française et la chrétienté », Vigile, 1931, n°1, p. 60 .

L’individu croyant a besoin de la cathédrale collective. « Je suis entrée quelques minutes dans la cathédrale et, tandis que je me tenais là dans un silence respectueux, une femme est entrée avec son sac à provisions et s’est agenouillée sur un banc pour prier vite fait. Pour moi, c’était du jamais vu. Dans les synagogues et les temples protestants que j’avais fréquentés, on ne venait que pour les services divins. Mais là, quelqu’un était en train d’interrompre ses tâches quotidiennes pour se livrer, dans une église déserte, à une sorte d’entretien intime. C’est quelque chose que je n’ai jamais pu oublier ». Edith Stein.

[11] Voir les roueries de la politique religieuse nazie à l’égard des Eglises, et les mésaventures de l’Eglise orthodoxe dans les «démocraties populaires».

[12] Au détriment de l'un comme des autres, et qui fait partie de notre actualité, sous le nom de «droits sociaux». Voir nos «Remarques sur la qualité juridique des droits de l’homme» (éventuellement...).

[13] Lorsque les hommes qui, en 1789, «naissaient et demeuraient libres et égaux en droits», ne sont plus en 1793, que «égaux devant la nature et devant la loi» (art. 3). Les Constituants ne firent pas porter leurs débats préparatoires sur l’esclavage comme sur un sujet qui aurait pu faire l’objet d’un article : l’esclavage est du nombre de ces «malheurs publics» instructifs dont le Préambule fixe clairement le statut dans la Déclaration. Il n’y a pas, pour chaque «malheur», un «droit» de l’homme correspondant, parce que, précisément, on ne travaillait pas à la rédaction d’un texte juridique, d’un Code, d’une loi, d’une énumération d’infractions et de sanctions. Quand ils parlaient d’«esclaves», les auteurs de 1789 pensaient à l’ensemble des victimes de la «barbarie». («Il est constant que tout Français naît libre, mais que jusqu’à cette heureuse Révolution, il a vécu esclave», déclarent par exemple, Lanjuinais et Pétion, le 20 août 1789).

Et ceci devra être rapporté à la lenteur -équivoque- avec laquelle les révolutionnaires traitèrent la question de l’esclavage, dès le lendemain de la Déclaration de 1789. Voir plus loin. Il nous faudra, en effet, oser envisager la possibilité que cette «promotion» de la proscription de l’esclavage à la dignité de «droit» de l’homme se soit inscrite dans un mouvement de recul des révolutionnaires devant les effets de l’éruption de la Déclaration de 1789. Mouvement général, inorganisé mais puissant. Au point de faire douter, un jour, Tocqueville de la possibilité même d’une abolition française de l’esclavage depuis l’abandon du «naissent et demeurent» de 1789 (cf. L’Ancien Régime et la Révolution, chap. V).

[14] Aide judiciaire, etc.

[15] Plutôt : «l’ignorance l’oubli, le mépris».

[16] Ainsi de la «résistance à l'oppression». Elle n’est pas explicitement traitée comme droit de l’homme en 1789. Elle l’est en 1793. Elle a toujours mis les juristes mal à l’aise : elle leur a paru être une menace contre tout ordre juridique (à la différence de la séparation des pouvoirs ou de la non rétroactivité des lois pénales, par exemple). Aussi figure-t-elle rarement dans les Déclarations. Le projet de Déclaration de 1946 (rejeté en même temps que la Constitution) exclura l’exercice du droit de résistance «pendant les périodes d’exception» (art. 19). Pourtant, comme il est bien clair que, de fait, l’interdiction et la répression de toute résistance est caractéristique d’une situation totalitaire, c’est bien d’un trait de la «naturalité humaine» de fait qu’il s’agit ici. Le juriste, pris entre son inquiétude de juriste, d’homme d’ordre & le fait de la naturalité humaine ainsi souligné par l’agression totalitaire, ne pouvant ni nier le fait ni se résoudre à déduire de celui-ci des règles de droit constitutionnel positif, pose que «le droit de résistance» est «conséquence des autres droits de l’homme» (Déclaration de 1793, art. 33). L’étrangeté de cette formule signale le malaise du juriste : comme s’il n’admettait le fait qu’à reculons -quand il l’admet. Et il faudra attendre 1983 pour que soit promulguée une loi française sur le droit des fonctionnaires de désobéir à un ordre (simplement) illégal (loi du 13 juillet 1983).

[17] Un des pièges les plus habituels pour les militants des «droits humains» que ce patinage du droit, ou dans le droit, au nom d’un droit «plus fondamental». En 1969, dans La Liberté intellectuelle en URSS et la coexistence, A. Sakharov demandait au gouvernement soviétique «confirmation dans les textes du droit de chaque république associée (de l’URSS) à se séparer de l’Union», alors même que ce droit figurait dans la Constitution de l’URSS. (Il faut rappeler que Sakharov se référait à la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, qui ne favorise guère chez ses lecteurs, un clair partage de ce qui relève du droit positif & des prétendus «droits» de l’homme).

[18] 1793 ; Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, article 18.

[19] Ce sera là une des convictions d’A. Lincoln. Voir infra.