Du mode d'existence des "droits" de l'homme (7)

Publié le 16 octobre 2009 par Michel M Piquet

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Le travail d’instruction a contrario de l’Ancien Régime comme malheur public s’effectue au niveau des faits.

Un fait se donne, il ne prescrit pas. Un texte de loi devrait être rédigé au futur, car il fonctionne comme un ad-venir (au reste n'y a-t-il pas quelque futur dans le mode impératif lui-même?[1]). Le philosophe du droit le compare à la partition musicale[2], qui ne comporte pas la nécessité de ses exécutions publiques sans lesquelles, pourtant, elle perd toute réalité assignable. L'effectivité de la norme, ce que les juristes nomment son pouvoir normatif, lui demeure extérieur : on peut la promulguer, l'afficher, la force normative du texte tiendra au «contexte» qu'il ne saurait fournir[3]. Comment pourrait-il en aller de même d'une Déclaration ?

Le Décalogue a évidemment, aussi, une dimension de commandement. Et pourtant, rien n'impose de le traduire, lui, à l'impératif futur plutôt qu'à l'indicatif présent. "Le Décalogue (...) qui signifie non pas dix commandements, mais : dix paroles (...) n'est pas rédigé à l'impératif, mais à l'indicatif présent ou futur (l'hébreu ne distingue pas les temps-). Il faut d'abord lire le Décalogue à l'indicatif présent (...) c'est un fait»[4]. Tout y est de l'ordre du fait, du : d'ores et déjà. «Tu n'as pas d'autres dieux devant ma face», tu es d'ores et déjà libéré de ton besoin de tuer, de voler, de commettre l'adultère. «Puisque je t'ai libéré de l’esclavage, en vérité que tu le saches ou non, tu es d’ores et déjà libre et libéré de tous les esclavages, de tous les faux dieux» : vérité déjà acquise. La dimension de commandement, la lecture comme commandement n’intervient qu’ «après». Elle n’apparaît possible qu’à titre de conséquence. Comme si l’on pouvait parler ici -et alors seulement- de droit. Celui-ci ayant été comme tiré de cette factualité, de ce «d’ores et déjà». Le Décalogue n’énumère pas des «valeurs».

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Cette factualité des « droits » de l’homme est au-delà ou en deçà de l’opposition : être /devoir être.

Les «droits» de l’homme ne sont pas du côté des «valeurs». Par leur enracinement dans l’horreur et comme à travers elle, ils échappent à la critique humienne. Ils sont ce qui est. Ils ne sont pas apportés à la raison raisonnable par des choix rationnellement injustifiables. Si l’on peut choisir pour ou contre les «droits» de l’homme, la possibilité même de cette alternative n’est ni à prendre ni à laisser. Elle est ce que cette raison trouve en face d’elle, donné comme fait par les expériences de l’horreur. On sait que l’effectivité des valeurs est inséparable de l’adhésion dont elles sont l’objet. Mais on sait aussi qu’elles sont en cours de réévaluation permanente -quoique lente. Nul n’ignore donc qu’elles n’ont pas l’intangibilité de ce que le moraliste écarte de son champ de réflexion : les «convictions durables d’une communauté historique»[5] : les valeurs n’ont pas celle de ce qui a été déclaré en 1789. Liberté et égalité innées et persistantes ne sont l’objet d’aucune réévaluation.

Ce qui est ne saurait déterminer ce qui doit être ? Certes. Et pourtant, comme l’a souligné Hans Jonas, le seul fait de l’inscription de l’humanité dans l’être, dans la «nature», indique qu’elle doit être sauvée. En tout organisme -même rudimentaire- l’autoconservation apparaît comme fait et devoir. La persévérance de chaque être («étant» ?) en lui-même est affirmation d’une «valeur» : «le simple fait que l’être ne soit pas indifférent quant à lui-même, fait de sa différence au non-être, la valeur fondamentale de toutes les valeurs et le premier oui en général»[6].

C'est là ce que dégage la Déclaration de 1789 dans l'ordre des faits. Mais sans concession au finalisme et à la téléologie. Le vivant «veut» se conserver. L'humain, quant à lui, peut vouloir se conserver (et la réflexion de H. Jonas[7] peut nous inciter à méditer sur ce point -qui est lui aussi un fait.

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La prise en compte du sort de l'espèce s'impose en tout un chacun, par tout un chacun, bon gré mal gré,.

Pour l'homme de la «modernité», l'exigence d'autoconservation nous paraît être devenue celle de son espèce, consciemment et jusqu’à l’anxiété. On peut apprécier ce qu'il en a été de ce «devenir», de cette évolution sur le long terme en évoquant le «droit des gens». Le «jus gentium» du droit romain parait avoir quelque lien avec les «droits» de l'homme. En tant que droit international, qui vaut pour tous les individus et peuples quel qu'en soit l'Etat, il se présente comme une mise en oeuvre du droit naturel.

On a vu que le travestissement juridique du contenu factuel du droit naturel -en «jusnaturalisme»- se fait, en général, à la faveur de l'invocation d'un contrat originaire. Cet artifice habituel est efficace s'agissant de la législation intérieure aux Etats, c'est-à-dire en matière de droit civil. Mais, en l'espèce, la «juridicisation» du droit des gens se heurte à ce qui différencie radicalement celui-ci du droit civil : à l'indépendance et à la souveraineté des Etats. «Les Etats en tant que tels ne sont soumis à aucune contrainte extérieure (...) l'obligation de sortir de l'état de guerre (toujours à la recherche d'un nouveau prétexte), qui vaut pour les hommes dans l'état sans loi d'après le droit naturel ne peut valoir pour les Etats d'après le droit des gens, parce qu'en tant qu'États ils ont déjà une constitution intérieure légale»[8]. Aucun projet de convention irréversible au plan international n'est viable entre entités indépendantes. Pas de décalque qui vaille du droit civil interne sur le droit des gens. La chose a pu passer inaperçue tant que le «droit» des gens était réputé ne concerner que la seule «nature» de l'homme comme être raisonnable : alors il ne fut guère traité que comme du droit. Pourtant, au fil du temps et du développement technologique, l'intervention de plus en plus étendue des hommes sur leur environnement naturel allait confirmer l'étroitesse des liens entre l'humain et cet environnement. Tout comme l'incrimination de plus en plus vraisemblable de l'exploitation de l'homme par l'homme dans la mise à sac de la «nature». Ainsi que, bien entendu, l'horreur des catastrophes totalitaires ponctuelles, contemporaines de la mise au point et de l'usage des armes de guerre totale.

Le droit des gens devait en arriver ainsi à apparaître comme ce dont l'observance conditionne la vie même du vivant. Force fut, alors, de lui faire prendre ses distances avec la sphère juridique stricto sensu. A vrai dire, ce n'est pas pour rien que ce que l'on baptisait de droit des gens avait toujours été simultanément présenté comme ayant un statut intermédiaire, presque ambigu : «Le droit des gens est de quelque manière naturel à l'homme, en tant que celui-ci est un être raisonnable, parce que ce droit dérive de la loi naturelle comme une conclusion qui n'est pas très éloignée des principes. C'est pourquoi les hommes sont facilement tombés d'accord à son sujet. Toutefois il se distingue du droit naturel strict, surtout de celui qui est commun à tous les animaux»[9].

Le «droit des gens» était donc censé être un droit (?) universel, indépendant des contingences de temps et de lieu («une conclusion pas très éloignée des principes», ie. de la loi naturelle. Autrement dit, par-delà les circonlocutions gênées, quelque chose de nettement distinct du droit positif. Comme si, déjà, chaque violation du droit des gens, chaque choix, chaque décision délibérée de l'enfreindre, avait eu pour enjeu la survie concrète, factuelle de l'espèce, avec les retentissements inévitables, évidents, eux aussi factuels sur l'ensemble du monde vivant. Indirectement ou médiatement. Bien avant que cet enjeu n’en finisse par être perçu collectivement comme tel : c'est ce point de vue de l'espèce qui s'est affirmé en 1789.

Autour de la tolérance, voyons fonctionner cette invention a contrario des «droits» de l'homme, de ce qu'exige de fait la préservation de l'espèce.

Les opinions «même religieuses» : cela a fait crier à la concession[10]. Et pourtant ce : «même religieuses», c'est du fait, il s'agit du fait historique des guerres de religion et/ou de l'Inquisition. Car le non-respect des opinions religieuses, avec ce qu'il entraîne de barbarie, les révolutionnaires de 1789 n'en ignorent décidément rien. Les enfants apprenaient dans les collèges que, lors de la Saint Barthélémy, la Seine avait coulé rouge de sang pendant une semaine[11]. On peut comprendre que, les «malheurs publics», l'espèce humaine sort d'en prendre, encore et toujours. Rien d’un fait divers. En 1789, disette aidant, les conditions de survie de l’espèce humaine n’ont fait qu’apparaître pour ce qu’elles avaient toujours été de fait : les raisons d’être de tout droit légitime[12].

L'absence de liberté d'expression des opinions en général mène aux horreurs du despotisme. Or il y a une modalité de ce non-respect qui nous a conduit à la barbarie avec tant d'efficacité, dont tout laisse entendre qu'il est si particulièrement difficile de se prémunir, qu'il valait la peine d'en faire une mention spéciale. Nous sommes au coeur de l’instruction de la Déclaration par le fait.

«Même religieuses», cela n'implique, d’ailleurs, aucun discrédit de ces opinions religieuses elles-mêmes. Il s'agit au contraire d'en protéger l'expression[13]. Une pancarte : «accès autorisé aux véhicules même tractant une caravane», passe t-elle pour une ébauche de ségrégation dirigée contre les propriétaires de caravanes ? Elle témoigne, au contraire, d'une prise en compte de leurs besoins. Et une mise en garde à l'égard de quiconque serait tenté de contester leur droit.

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Les « droits » de l’homme : raisons d’être du droit et non «droits».

Car ce qui fait l’humanité de l'homme (et que nous nommons naturalité humaine), cela n’est pas de l’ordre du droit. L'appréhension des «droits» déclarés en 1789 se fait nécessairement comme celle de faits, avec le caractère de contrainte que comporte cette appréhension. D'où l'acharnement significatif avec lequel leurs adversaires, comme J. de Maistre, leur dénient cette force contraignante, au nom même du réalisme. Dés lors que nombre de partisans des «droits» de l'homme traitent eux-mêmes ceux-ci comme du droit, ils prêtent le flanc aux adversaires sérieux de la Déclaration de 1789. Qui savent fort bien, en effet, ce qui faisait la force des lois fondamentales du royaume. Intangibles, elles n'avaient rien de juridique. Le Parlement de Paris les avait à nouveau «déclarées» (sic) le 3 mai 178 ; et il n'était assurément pas censé les avoir rédigées! Comment donc l'expression : «Déclaration des droits» aurait-elle pu déplaire à des nostalgiques de l'Ancien régime? Passage obligé vers leur relativisation. Alors que le mot «Loi» renvoyait à la loi naturelle, «droits» désigne le juridique : ce qui a été fait et que l’on peut défaire, abroger. Penser que les «droits de l’homme», c'est du droit, c’est ce que font tout bas les libéraux de tous les temps. La Déclaration «prétend créer un arbre (...) alors que les droits essentiels, constitutifs et radicaux, s'il est permis de s'exprimer ainsi, n'ont ni date ni auteur». Le libéralisme et son dérapage totalitaire[14] se joueront du mot : «droit».

Certes, le texte comporte bel et bien des dispositions juridiques. Mais en tant que telles, comme proprement juridiques, ces dispositions ne nous paraissent pas tenir à la Déclaration. On constate, en effet, que les juristes de l'Ancien régime les avaient déjà en main, éparses, dans un désordre barbare. La Remontrance de la Cour des Aides (1778), présidée par Malesherbes avait rappelé que la Couronne doit «procurer aux sujets la sûreté de leur vie, la liberté de leur personne et la tranquille propriété de leurs biens (...) droits inviolables»[15]. A nouveau, ce qui apparaît ainsi a contrario, c'est bien que si l'intégralité du texte de 1789 comporta du droit, son originalité essentielle, scandaleuse, ce fut la déclaration d'un fait. Ce qu'il y a de juridique dans la Déclaration de 1789 et dès celle-ci (au sujet de la sûreté, de la propriété, etc.) s'affirmera dans tout le droit positif qui en sera déduit au fil du temps. Ce sera la dimension de perfectibilité, de conquête de l’autonomie (qui est de l’ordre du sollen). Mais le juridisme fait porter directement son attention sur le contenu. Ce qui équivaut toujours, tôt ou tard, à une sorte de démontage, de dépeçage de la Déclaration (le «droit» de propriété, le «droit» à l'égalité, etc.: chacun est privilégié à son tour). La conséquence la plus notable en étant cette relance périodique des débats (prétendument «métaphysiques») de 1789, qui a frappé les commentateurs[16]. Non seulement ce flottement n’enlève rien à la cohérence de la Déclaration. Mais il nous apparaît tenir plutôt à la contrainte du fait déclaré en 1789, lequel demande à être traité comme tel, à ne pas être enfermé, puis démonté et enfin éclipsé dans et par l'analyse strictement juridique.

En fin de compte, la seule opposition sérieuse au principe d'une Déclaration n'a pas émané d'adversaires du droit naturel tels que certains aristocrates «purs et durs» tenants du droit divin. Elle vint d'une partie du camp du droit naturel (autour de Malouet et de Mirabeau). Ce dernier résuma leurs objections : «il y a un voile qu'il serait imprudent de lever tout d'un coup». Cette sorte de freinage «modéré», relevait de la simple opportunité. Mais prenons garde. Il ne s'agit pas ici de la promulgation d'une disposition juridique parmi d'autres. Ici non plus, ne soyons pas juristes. Le coup de frein proposé va beaucoup plus loin, il porte sur le principe d'une Déclaration, sur la Déclaration du fait, sur la Révolution elle-même comme changement réel par prise en compte des intérêts de l’espèce : «arrêter la Révolution» finira, comme on sait, par réclamer Mirabeau. Alors que ni Maistre, ni Burke ne l’ont, eux, sérieusement envisagé.

(à suivre)

[1] Voir H. Kelsen...

[2] O. Cayla, Séminaire EHESS, 2007.

[3] Comme aurait dit Austin.

[4] A. Houziaux, Réforme, 22-28 janvier 1998.

[5] Paul Ricoeur.

[6] H. Jonas, Le Principe responsabilité, trad. Paris, 1990 , p. 117.

[7] Dont nous ne partageons pas la conception extensive de la valeur, laquelle nous paraît mettre en péril sa propre réflexion en recourant au vocabulaire de l’axiologie.

[8] Kant, Projet de paix perpétuelle, deuxième article définitif.

[9] Saint Thomas, Somme théologique, Ia IIae, qu. 95, a. 4.

[10] Notamment les milieux confessionnels qui tâchent -à grand-peine-, de justifier la condamnation symptomatiquement persistante par le Vatican de la Déclaration de 1789 par le Pape Pie VI (1791) au motif que l’homme y serait traité en orphelin, puisque le pouvoir politique, la souveraineté n’y apparaît pas émaner de Dieu le Père. (Voir commentaires du bicentenaire de 1789 par Jean Marie, cardinal Lustiger, archevêque de Paris). On notera avec une certaine perplexité, que cette condamnation toujours en vigueur (l’archevêque de Paris refusa d’assister aux cérémonies du Bicentaire de la Révolution en 1989) s’accommode d’une adhésion enthousiaste de l’Eglise catholique à la Déclaration universelle de 1948-1949.

[11] « L’eau couverte d’humains, de blessez mi-noyez de la détestable Seine qui (con)tient plus de sang que d’eau ; son flot se rend caillé ». Agrippa d’Aubigné, Les Tragiques, L. V, « Les Fers », v. 866 ss.

[12] Leur ratio essendi. Et les raisons, moyens de connaître les «droits» de l’homme (ratio cognoscendi)

[13] L’une des objections de l’Eglise catholique consistant à incriminer un supposé traitement de la foi religieuse comme une opinion (parmi d’autres), c’est l’enseignement de Bayle qui doit être rappelé ici. Voir «Les droits de l’homme ne sont pas tolérants».

[14] Voir «Les droits de l’homme et le totalitarisme à l’état naissant».

[15] Cité par H. Méthivier, La Fin de l’Ancien Régime, Paris, 1996, p. 115.

[16] M. Gauchet, La Révolution des droits de l’homme, op. cit. p. 205. Qui, peut-être emporté par sa démonstration, nous semble dramatiser un peu ce flottement.