Du mode d'existence des "droits" de l'homme (6)
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D’ailleurs, ce qui est de fait,
ce n’est pas davantage un contrat social.
Dans le même mouvement, la Déclaration nous évite de traiter la «régénération» comme la proclamation de ces libertés de l'état de nature que le contrat social est censé préserver à compter de sa passation. La Déclaration expose les enseignements de l'histoire, lesquels, en effet, ne font état d'aucun contrat social. Et cette absence du contrat dans la Déclaration doit être interprétée à la lettre, comme celle de la logique contractuelle elle-même. Peut-être, aux auteurs de la Déclaration, ne paraissait-il guère opportun d'évoquer le concept de contrat, dont les implications à l'égard des libertés ne sont pas clairement les mêmes chez Hobbes, Locke et Rousseau, etc, qui véhiculaient autant de descriptions incompatibles entre elles de l'état de nature lui-même. Si, donc, il ne pouvait y avoir de contrat dans la Déclaration, c’est que le contractualisme, tout comme le droit naturel, ne fournit pas un fait digne de ce nom. Il importe peu, ici, de savoir si les constituants de 1789 en étaient conscients. L'essentiel est que, en raisonnant en termes de contrat social, ils se seraient exposés à l’objection classique : les doctrines du contrat supposent le problème résolu. Ou même l'éclipsent purement et simplement : en toute rigueur, un individu ne pourrait passer contrat qu’avec lui-même. Souscrire à un contrat social n'a de sens que si une conscience collective est déjà présente : là où c’est superflu. Certes, tous les contractualistes tenants du droit naturel moderne (à partir du 16e siècle) ne récusaient pas la sociabilité naturelle. Ils s’efforçaient de faire coexister artificialisme et sociabilité naturelle, en distinguant entre lien politique <plus ou moins contractuel> & lien social. Ce n’était pas moins présupposer bel et bien que toutes les consciences ont même contenu, et tous les individus le même état d'esprit à un moment donné. C'est le «dilemme de Hobbes» (énoncé dans le Léviathan), qui vaut tout aussi bien derrière le voile d'ignorance de Rawls. Chez Rousseau, le rapport entre volontés individuelles et contrat n’est plus fondé sur le principe de majorité, comme chez Locke[1], mais sur l’intégration ou sommation différentielle des volontés particulières dans la volonté générale. Et pourtant, là non plus, il n’est pas de contrat social sans mœurs (tels ceux que «Moïse su donner à son peuple de mille façons»[2]). Le contractualisme suppose bel et bien que le groupe se précède lui-même comme conscience du groupe : c’est donc comme par hypothèse qu’une déclaration des «droits» de l’homme n’en fait pas mention. Le contractuel ne remonte pas au factuel. A. Cochin n'innovait pas beaucoup par rapport à la critique hégélienne en notant que le thème d'une société du contrat tendait à légitimer la vision purement spéculative d'une société d'individus purement individus et qui entendent le demeurer. De même lorsqu'il ajoutait que cette vision ne pouvait qu'impliquer un recours à la violence pour son effectuation, sauf à se limiter au cercle des clubs et sociétés de pensée, à l'écart des réalités. Mais c’est abusivement qu’il en fait reproche à la Déclaration. Ce grief récurrent ne porte pas contre elle, mais, précisément, à notre sens, contre ce détournement flagrant de la lettre de son texte qu'est son interprétation contractualiste. On pourra pousser le travestissement jusqu'à avancer, par exemple, comme en désespoir de cause, que les articles de la Déclaration sont les clauses d'un contrat social qui demeurerait implicite, on ne pourra éviter de faire de celle-ci un acte juridique : contrat = droit. Et l'on tombera dans ce que A. Cochin nomme des «impossibilités de fait» (sic). En se vouant à trébucher, quand le moment sera venu du passage à l'acte, sur les différences individuelles dont le droit ne saurait faire acception. Ne pouvant évacuer celles-ci aussi aisément qu'en imagination ou au sein d'un «club» de notables, on sera, tôt ou tard, conduit à les éradiquer par la violence. Ce qui nous intéresse ici, ce n'est pas directement cette erreur qu'impliquaient, peut-être, les convictions et illusions de beaucoup d'acteurs de l'époque, dans les sociétés de pensée (et ailleurs). C'est plutôt ce qui s'est produit lors des discussions publiques sur la Déclaration, «au pied du mur». Alors le «juridisme» individuel, contractuel des avocats, parlementaires et notables, a cédé la place à la recherche des faits -au moins le temps des débats et au prix, irritant pour tout juriste, de ne pas conclure. Il n'y fut guère question du fantasme d'un «homme nouveau». Le contrat social ne fournit pas un fait digne de ce nom, originaire et fondateur Et si les «droits» de l’homme n’ont que faire du contrat, c’est qu’ils sont eux-mêmes le fait originaire. Ils correspondent à cette unanimité qui, on le sait, est requise, chez Rousseau, pour la passation du contrat social. Ils y «correspondent» : cela veut dire qu’ils sont, à l’égard du droit positif, dans le même rapport de fondement à fondé selon lequel est censé fonctionner ce contrat social. Le Préambule de 1789 exprime (non sans audace) une sorte d’unanimité en marche, en cours de réalisation, déjà bien avancée, sur les enseignements a contrario des «malheurs publics». Unanimité : il était donc possible aux Constituants de parler de «volonté générale», -art. 6 : «la loi est l’expression de la volonté générale»- sans pour autant raisonner en termes de contrat social (C’est-à-dire en termes tout à la fois contradictoires -on l’a vu- et juridiques). L’unanimité sur les leçons à tirer des «malheurs publics» est bien une affaire de consentement, de volonté unanime. Cette unanimité en marche, elle vient comme prendre la place et la mission que, selon les contractualistes, la loi naturelle était incapable d’occuper et de remplir, et que le contrat leur paraissait mieux en mesure d’accomplir : fonder la légitimité du pouvoir et l’obligation sur le consentement unanime des individus. Avec les «droits» de l’homme de 1789, ce n’est pas de contrat qu’il faudrait parler, mais plutôt de constat d’une unanimité en cours sur des leçons de l’histoire[1]. Unanimité asymptotique, non juridique qui est en mesure d’impliquer un droit positif qui se réfèrerait à ce qui est l’objet de ce constat. C’est donc bien de passé et d’avenir qu’il s’agit dans la Déclaration de 1789, au fil de l’histoire des périls et des horreurs surmontés, et non plus seulement de passé (ou d’antériorité logique ?).
Les «droits» de l’homme sont plutôt l’anticipation ET le rappel de ce constat des enseignements des «malheurs publics», dont l’unanimité est à venir. L’affirmation est arbitraire d'un contractualisme de la Déclaration de 1789, qui y demeure introuvable.
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Ce qui s’explicite à partir de 1789,
c'est le dégagement expérimental
de ce en quoi consiste l'humanité de l'homme.
«Singularité» de la Révolution française, notamment par rapport à la révolution anglaise ? «Les Anglo-saxons, selon M. Gauchet, sont parvenus à cet équilibre <entre les normes sur lesquelles repose la légitimité des régimes démocratiques & la réalité de leur fonctionnement> désormais à peu près consensuel par des canaux plus empiriques par l'élargissement progressif du régime représentatif en régime libéral, puis en régime démocratique (cas anglais). Nous, nous avons posé la théorie d'abord et nous avons eu toutes les peines du monde à en tirer un régime qui marche. C'est l'apport original de notre parcours à l’intelligence du fait démocratique»[3].
Notre apport ? Est-ce bien sûr ? Les succès et les échecs de la Déclaration ont-ils été hexagonaux ? La Déclaration de 1789 : une «théorie» ? Déclarer les «droits» de l’homme d’abord, ce n’est pas pour autant poser la «théorie» d'abord. Les progrès de l'historiographie incitent eux-mêmes à voir ainsi les choses sous l'angle de la rupture. Il est du devoir d'un historien de délimiter son sujet. Reste que le risque est sérieux de succomber à la fascination par la Terreur, la Vendée, les fêtes révolutionnaires.... Et de s’en tenir aux généralités : lors du bicentenaire français de 1789, la réflexion politique générale, hors des laboratoires des historiens, a été aussi discrète sur le contenu de la Déclaration que sur la mécanique de la Terreur (Robespierre et Saint Just ont été les grands absents des célébrations défilés et plaques de rues). L'insistance sur la volonté de rupture se fait généralement au prix d'un traitement négligent de la Déclaration française comme texte et en tant que telle. Au profit d'une attention prioritaire -car anxieuse d'une anxiété idéologiquement récupérable- portée à la Terreur et à la recherche de ses causes.
Rupture non pas avec le passé. Qui n’est pas éliminé, frappé massivement d’une sorte de péremption . Contrairement à ce qui fut une des lignes de force de la pensée politique et sociale du 19e siècle ; et qui le demeure[4]. Plutôt dégagement de la continuité effective qui suppose rupture avec une longue cascade de contresens, de négligences dans la recherche de ce qui fait qu’un homme est un homme. La Déclaration s'inscrit dans le cours d'un long dégagement progressif de ce que requiert la préservation de la naturalité humaine, de ce qui fait l'unité d'un homme. Ainsi, un siècle auparavant, l'habeas corpus a-t-il occupé sa place et joué, alors, son rôle dans un processus au long cours. Le fait des «droits» de l'homme continue émerger. Bien sûr, sa formulation progresse -et c'est à cet égard seulement que leur proclamation de 1688 peut être estimée moins «théorique» que la Déclaration de 1789. C'est le mode -alors anglais- de leur «détermination par la loi» qui fait la différence : celui-ci variant, selon les circonstances, tout aussi bien dans l'espace que dans le temps, vers le plus ou vers le moins de clarté. Ici et là, maintenant et alors, deux modalités du même travail de «régénération». Ce qui explique, au demeurant, que les réponses anglaises et françaises, voire américaines, passent encore pour être directement compatibles[5]. Un seul et même fait ou ensemble de faits de l'homme, de son humanité, apparaît en voie de dégagement, de désensablement. En face de la régénération, la rupture avec tel ou tel passé ne fait pas le poids. Au fond, toutes les interprétations par la rupture -même et y compris celles qui placent celle-ci en 1789- méritent la critique que Paine adressait aux antiquaires. «Ceux qui ne raisonnent que d'après les exemples tirés de l'Antiquité, touchant les droits de l'homme (...) ne font pas tout le chemin. Ils s'arrêtent dans les espaces intermédiaires de cent ou de mille ans, et citent ce que l'on fit alors comme la règle de ce que l'on doit faire aujourd'hui (...) en continuant notre chemin, nous trouverons la vérité, nous arriverons au temps où l'homme sortit des mains du Créateur. Qu'était-il alors? homme; homme était son grand et seul titre (’..). Pourquoi donc ne pas chercher les droits de l'homme au temps de la création de l'homme ? (...) Parce que des gouvernements usurpateurs se sont mis entre deux, et ont travaillé à détruire l’homme»[6]. Comprendre bien plus que dénicher. Mais l'archéologue et l'antiquaire n'étant jamais facile à distinguer, on assistera à un balancement révélateur entre l'impossible décalque de l'Antiquité et son nécessaire rappel chez l'abbé Grégoire, Marie-Joseph Chénier, Billaud Varenne, Camille Desmoulins, et même Robespierre[7].
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Tout droit positif présuppose un vide juridique.
«Le droit, selon Kant, ne vient pas à l'existence par les moyens du droit». Et bon nombre des adversaires des «droits» de l'homme semblent avoir cru comprendre qu’il y venait par la violence (sous-entendu ou pas : par la fameuse «Terreur»). Kant lui-même ne précisait-il pas qu’à la «sortie de l'état de nature», l'entrée dans «l'état civil», pouvait se faire par «le recours despotique à un maître» ? Et force est à l'historien français de relever que «chez nous, en tout cas, la démocratie ne s'est pas instaurée démocratiquement. (...) Elle n'est pas issue du suffrage universel, mais de l'insurrection de Paris, et des campagnes». Et même d’avancer plus généralement que «le fait juridique ne peut rendre compte de lui-même sans passer par le vide juridique de son propre avènement»[8]. Le droit est à la fois le fruit de la culture et la forme de départ de celle-ci. Il est «l’enclos de l’association civile» qui, tel une forêt, «permet aux arbres de pousser haut et droit»[9].
Mais ce «vide juridique», ce cercle vertueux, comme en amont du droit, qu’est-ce que cela désigne d’autre que du fait ou quelque chose de l’ordre du fait ? C’est bien l’ordre des faits que Kant désignait comme fondement : la loi morale en moi comme «fait de la raison»[10]. Et non le contrat et les aspects de l’état de nature qui sont censés y conduire (comme on voit dans le jusnaturalisme, chez Hobbes, Spinoza, Locke, Burlamaqui, Rousseau...). Chez Kant, le contrat est une «idée», un «modèle dont on s’approche». «La communauté humaine n’a à être décidée ni par le souverain ni par l’individu, parce qu’elle n’est redevable qu’à la Loi (morale), qui précède l’un et l’autre»[11]. La violence fondamentale consiste à s’épargner l’obéissance au fait de la loi morale en moi, tout en sachant pertinemment que la maxime de mon action n’est pas universalisable. C’est se ménager une exception : «la plupart du temps, lorsque nous violons (sic) la loi morale, nous voulons que le contraire de notre action demeure une loi universelle»[12]. Le principe du droit, c’est-à-dire de la limitation de la liberté de chacun, c’est l’humanité comme fin en soi : le seul but inconditionnel, c’est l’humanité. La soumission à l’humanité comme fin en soi, le sujet (moral) ne la subit pas de l’extérieur, il se la donne, il y est soumis intérieurement, et sans exception.
La prétendue impuissance de la Déclaration des «droits» de l’homme est bien plutôt cette contrainte intérieure. L’utilité qu’elle manifeste n’est pas utilitariste[13]. Car la prise en compte du sort de la communauté des êtres raisonnables ne vaut pas hétéronomie : c’est le point de vue de l’espèce humaine, de l’espèce raisonnable qu’elle exprime, ou plutôt déclare. En insistant sur les «devoirs envers soi-même», on met en évidence cette sorte «d’utilité dans l’autonomie». Le suicide est une atteinte à l'humanité, à ses «intérêts», dans la personne du suicidé. Il a la même définition que le mensonge ou l'oppression : «ne souffrez pas que vos droits soient impunément foulés aux pieds»[14].
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Ce vide n’est vide que de droit : c'est du fait.
C’est là que viennent se dénouer des incohérences aussi peu compatibles avec les exigences de la raison pratique qu'avec le salut de la collectivité : les «malheurs publics».
C’est là qu’opère l’instructivité de l’arbitraire. Un lecteur de Kant aurait été bien peine d'élever à l'universalité ce qu'on pourrait appeler les maximes d'action de l'Ancien régime français finissant, nid d’exceptions. Et il faut voir là une contrainte de fait à l'œuvre derrière ou dans tout ce par quoi cet «Ancien régime» en était arrivé à être perçu comme menace pour le fonctionnement humain du groupe, de la société, pour les règles d'une survie humaine de celle-ci. De par son absurdité, ou son arbitraire bien plus encore que de par la violence. (les trois n'ayant, évidemment, rien d'incompatible: voir «faute» et châtiment du chevalier de La Barre). L' «arbitraire» qui, dans le droit romain et le droit canon, permettait la modulation des peines et qui y é tait revendiqué comme tel, avait tourné à l'absurde: la lecture de Beccaria est instructive à cet égard.
Tocqueville a exploré la chose dans des pages célèbres[15]. L'échafaudage des abus était un château de cartes devenu incompréhensible pour nombre de ses profiteurs eux-mêmes. La Bastille n'était pas la Loubianka, mais un monument d'absurdité. Et cela ne tenait pas seulement au mode de recrutement de ses pensionnaires -lettres de cachet. Ou à ce que M. de Launey, gouverneur, malmenait (discrètement) la cohérence de ses fonctions en faisant dans le proxénétisme, le trafic de vins, de fruits et légumes. Non moins, au demeurant, que ne l'avait lui-même malmené Malesherbes -encore que dans un registre beaucoup plus honorable- lorsqu’il protégeait I'Encyclopédie tout en la censurant. Ou encore Marie Antoinette, Louis XVI et le Comte de Provence qui interprétaient sur scène Le Mariage de Figaro, devant les domestiques. Ne croit-on pas lire une des Lettres persanes? D’autres ont souligné en détail (A. Lebigre) que, dans la France de la fin du 18e siècle, l’affaiblissement de la violence de la justice royale[16] était allée de pair avec l'aggravation de son incohérence. A la même époque, la justice criminelle britannique pouvait être bien plus expéditive que celle que Voltaire fustigeait en France[17]. Ce que Montesquieu qualifiait de «barbarie», c'était bien plus la non cohérence entre des comportements violents & la propagation des «lumières» que leur violence en tant que telle (qui ne pouvait guère surprendre un «Persan»). Le châtiment du chevalier de la Barre fut atroce. Pourtant ce fut un évêque et une abbesse qui prirent la défense de l'«impie». Pourtant son accusateur principal fut un parlementaire, libertin connu pour savoir «pérorer contre les livres des philosophes qu'il a dans sa bibliothèque et qu'il lit avec plaisir»[18]. Louis XV refusa la grâce au prétexte qu'on avait découvert chez ce chevalier le livre d'un auteur obscène... dont le roi était amateur au point de l'avoir doté d'une pension. Pourtant enfin, semble-t-il, son bourreau ren–n’a, subrepticement à lui couper la langue comme prévu. -c'est-à-dire dans le style de Launey, de Malesherbes et de leur Reine. Surtout la sanction était absurde par sa disproportion même (thème cher à Beccaria) bien plus que par sa férocité. «Si quelqu'un dans la postérité ose jamais dire que, dans le siècle où nous vivons, les peuples d'Europe étaient policés, on vous citera pour prouver qu'ils étaient barbares»[19]. Cela pouvait valoir contre la torture, certes, mais aussi bien, par exemple, contre l'absence d'un cadastre digne de ce nom qui seul aurait seul permis la répartition plus équitable de la charge fiscale réclamée par toute la société éclairée. Tant il est vrai qu'un certain type de modération fait partie, aussi, de la définition du gouvernement despotique.
Toutes choses égales par ailleurs, c'est le même chaos «barbare» qui transforma en catastrophe et en violence la gestion du déficit des finances publiques. Car l'incapacité d'en évaluer exactement le montant[20] fut plus décisive que ce montant lui-même (dont on sait désormais qu'il était, tout comme la pression fiscale, très inférieur à celui des finances britanniques à la même époque. Depuis des décennies, le déficit de l’Etat était largement improductif[21]. C’était l’Etat qui se coûtait trop cher à lui-même : l’investissement public était le vrai perdant (environ 18%). Et ce à l’époque où les débats théoriques sur la fiscalité portaient depuis Boisguillebert, Vauban, les physiocrates, Turgot sur la détermination comme assiette fiscale de ce qui était ou non producteur de richesses. Ces incohérences tiennent de l'arbitraire, des «malheurs publics». Elles sont déjà toute l'horreur. Aussi, lorsque, en 1789, le Préambule de la Déclaration évoque les malheurs publics, il ne vise guère la violence brute.
Outre les guerres de religion et la Fronde, l'Inquisition espagnole était un des principaux contre modèles des révolutionnaires de 1789[22]. Tout se passe comme si les Constituants avaient rédigé la Déclaration pour rendre impossible la réapparition de ce genre d'institution. Mais tout laisse entendre aussi qu'ils étaient particulièrement lucides et informés sur le sujet (tout «métaphysiciens» qu'ils aient pu être, à en croire certains)[23]. L'inquisiteur entretenait, dans toutes les couches de la société, une insécurité chronique, celle de l'arbitraire. Celle qui est destructrice de l'ordre inséparablement spirituel et sociopolitique qu'elle s'est donné mission de défendre. «elle veut que nous soyons chrétiens et elle ne veut pas l'êtr’»[24]. Celle dont se préoccupera la Déclaration. Celle de l'angoisse qui, sous Hitler, Lénine, Staline ou Pinochet, étreindra tout un chacun «à l'heure du laitier». Celle qui mérite largement le nom d'horreur -puisque, sans elle, on ne peut comprendre aucune des horreurs totalitaires plus spectaculaires (camps, etc.).
La barbarie est déjà toute entière dans l'arbitraire. L'horreur «absolue» est une contradiction historique. «L'histoire ignore les absolus, parler d'absolu, c'est s'empêcher de penser l'histoire autrement qu'en religieux. C'est s'empêcher de penser comment advient le pire»[25]. On peut toujours imaginer ou envisager de «plus» grandes horreurs. On ne aurait sérieusement comparer «une» horreur à «une» autre : l'obscénité de la chose tiendrait à ce que l'horreur, répétons-le, est une qualité. Puisqu’elle n'est rien d'autre que le choix contre le «droits» de l'homme, avant comme après leur déclaration : passée la frontière, on n'y est pas plus ou moins.
Les critiques, même nuancées des «droits» de l'homme fonctionnent comme si rien ne s'était imposé et comme si «on» avait imposé. Mais les «droits» de l'homme relevant, en quelque sorte, du même ordre de factualité que les «malheurs publics», ie. les horreurs, on peut à peine dire qu'ils suivent a contrario de ces horreurs. Tant celles-ci tracent les contours de ceux-ci. C’est parce que la résistance à l’oppression se découpait en silhouette que les Constituants l’ont «déclarée» comme « droit » de l’homme, malgré leur croissante répugnance de gouvernants novices. Que le «Code noir» ait comporté quelques dispositions qui proscrivaient la maltraitance des esclaves[26], n’en fait pas un texte «des Lumières». Mais ce n’est pas parce que ces articles modérateurs n’ont pas été appliqués et sont restés à l’état de «trémolos»[27]. C’est dans la mesure où l’on conçoit les Lumières comme une action réformiste directe. La publication de ce Code, en explicitant la réalité de la barbarie, a plutôt et surtout ouvert un affrontement. Elle a facilité la formulation de l’alternative -et en des termes qui ne parlaient pas seulement à l’entendement. La barbarie ne donne guère lieu à doctrine. Du moins pas directement. C’est pourquoi lorsque Vitoria et Suarez fondent le droit naturel en réfléchissant sur le sens de la Conquête de l'Amérique (à travers l'œuvre de saint Thomas), il s'en faut encore de beaucoup que les «droits» de l'homme puissent surgir de cette réflexion. Car, précisément personne, en ce temps-là, ne s'affronte directement à l'horreur totalitaire de la Conquête. Bien sûr, Las Casas en a relaté l'horreur. Pourtant, il a aussi sa conception de la christianisation du monde, laquelle s'accorde assez mal avec le contenu de ce que seront les «droits» de l'homme. Las Casas en Amérique, c'est moins une innovation dans l'histoire des idées qu'un évènement (majeur) de l'histoire tout court. Ce n'est pas la «pensée» de Las Casas qui joue dans la genèse des «droits» de l'homme, ce sont les horreurs, les «malheurs publics» dont il amorce déjà la «déclaration», en même temps qu'il ébauche celle de ce qui peut les prévenir. Il lui revient d'avoir tiré, à l'égard des Indiens, toutes les conclusions en matière de droit des païens à une religion propre, à une maîtrise de l'accès à leur territoire. Pour autant, quant aux arguments a-t-il vraiment innové trente et un ans après Montesinos[28] ? Il n'y prétendait même pas. Au demeurant, ce n'est pas sans vraisemblance que la qualité argumentative de ses interventions au colloque de Valladolid a été contestée par les spécialistes.
Voilà, Monsieur Burke, ce que la Déclaration des «droits» de l’homme et du citoyen tire comme «avantage de la banque générale des fonds publics des nations et des siècles», ce que les Français «ont dans leur grenier». Elle est même nettement plus référée à l’histoire que la Déclaration d’indépendance américaine, qui vous est si chère, et qui énonçait la nécessité de renverser des gouvernements établis depuis longtemps «plutôt que de supporter une longue suite d’abus et d’usurpation».
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La barbarie est instructive parce qu'elle est déjà, par elle-même, la déclaration d'un fait. La monarchie d'Ancien régime est instructive a contrario. Elle a instruit la Déclaration de 1789.
Les «droits» de l'homme traitent cette barbarie du «malheur public» comme l'effet de leur non-respect. Mais, à vrai dire, cause et effet ne se distinguent guère dans cette affaire. L’horreur politique ne se distingue pas de la violation des «droits» de l’homme à titre de résultat. La liberté d’opinions «même religieuses» ne se déduit pas intellectuellement de la Saint-Barthélémy. Les «droits» relèvent du même type de factualité que les évènements d'horreur. Cette instruction a contrario confirme que, contre l’Ancien Régime, en ses lieu et place, la Déclaration de 1789 n'a pas instauré «l'homme sans qualités».
C’est cet enseignement, que les «droits» de l’homme ont ainsi reçu des horreurs bien spéciales de la monarchie, qu’il faudrait négliger pour pouvoir adhérer confortablement à la vulgate selon laquelle ils auraient enseigné le gommage bourgeois des différences individuelles par la commune mesure. Avec la cascade d'effets terroristes que ce Procuste libéral de l'argent est censé avoir eu. «Jusqu'à Diderot, (...) on n’était élevé de condition que pour donner plus, on ne s'élevait qu'en donnant (...) le don traversait le droit, le gratuit servait de modèle à l'onéreux, le prêtre et le gentilhomme au bourgeois. On ne distinguait les hommes entre différentes conditions que pour les rapprocher à bon escient. Avec le droit bourgeois, il n'est plus question de distinguer pour unir. On fusionne tous les hommes en une seule condition»[29]. Là aurait résidé la complicité de la Déclaration de 1789 et de la bourgeoisie. La Déclaration, dans sa portée universelle, serait incompatible avec une conception «différenciée» du droit, seule respectueuse des différences individuelles. Condition d’une égalité authentique : l’égalité des différences.
Mais un tel respect des différences -à supposer qu'il ne relève pas entièrement d'une vision «idéalisée» de la société aristocratique- ne présupposait-il pas lui-même tout autre chose que du droit : une égale dignité (d’inspiration notamment chrétienne) attachée au fait d'être homme, une égale dignité de fait? Cette égalité dans la dignité que la société monarchique avait négligé et comme «oublié», elle aussi -alors qu'elle lui tenait pourtant lieu de fondement idéologique. Oubli qui était d'ores et déjà de fait dans la domestication monarchique de l’aristocratie, puis son embourgeoisement[30]. C'est ce qui avait été «oublié». C’est en faveur de ce fait d’une égale «dignité», d’une égale qualité, que réagit si fortement la Déclaration[31]. Alors, une fois de plus, «droits» «bourgeois» ? Certes, en 1789, rien «sur» le droit d’association ; la laïcité semble absente ; rien non plus «sur» l’instruction publique ; rien ou presque «sur» la tolérance proprement dite[32]. Et puisque les Cahiers de doléances, eux non plus, n’avaient guère insisté sur ces choses, la Déclaration n’aurait-elle été qu’un manifeste contre les abus de la monarchie et du régime seigneurial ? Un texte à portée uniquement négative (comme si «régénération» était allée de pair avec «tabula rasa») ? Parce qu’il n’aurait eu d’effectivité directe qu’à l’égard d’un passé déjà intégralement révolu ? Et, du coup, un texte qui aurait été impuissant à poser, pour l’avenir, les bases d’une protection des individus et des groupes contre la violence ? Notamment celle des dominants (par l’or ou le ressentiment). Impuissance libérale de la Déclaration ? Mais la barbarie n’instruirait pas, si elle était simplement révolue. La séparation des pouvoirs figure au nombre des «droits» de l’homme parce qu’elle a hanté, tout du long, les tâtonnements institutionels de l’Ancien Régime[33]. En cela consiste sa barbarie instructive : cahin-caha, chaos qui dure tant bien que mal en multipliant les occasions d’arbitraire, de non lisibilité par un Persan. Mais chacun sait que -symptomatiquement- aucun adversaire de la Déclaration de 1789 ne parvient à s’en tenir à la dénonciation de cette «impuissance». Et comment serait-elle pernicieuse, si elle n’avait, au contraire, quelque puissance ? Une évolution opposée conduit, tôt ou tard, à lui reprocher d’être protection défensive contre les abus de la puissance publique. Et, par là même, «couverture» négatives des libertés bourgeoises. Cette cohabitation équivoque de deux évaluations mal compatibles -comme impuissance & comme ruse- tient à ce que, techniquement parlant, pour protéger, il faut du droit. C’est le droit qui protège : le droit imposteur «idéologique» lui-même ne protège-t-il pas le bourgeois ? Mais la Déclaration de 1789 n’est pas du droit, et nous ne nous laisserons plus prendre à cette illusion d’optique. Or c’est le droit de l’Ancien Régime qui est réduit en poussière, ses prescriptions avec lui. Et la Déclaration n’est donc pas négative en ceci qu’elle en prendrait simplement acte. Telle n’est pas sa fonction : ce sera plutôt celle des textes juridiques révolutionnaires. Et notamment, bien entendu, des Constitutions, qui ont un ton bien à elles, tout à fait différent de celui de la Déclaration. «Il n'y a plus, posera ainsi le Préambule de la Constitution de 1791, ni noblesse, ni pairie, ni distinction d'ordres, ni régime féodal, ni régime féodal, ni justices patrimoniales, ni aucun ordre de chevalerie, ni aucune autre supériorité que celle des fonctionnaires publics dans l'exercice de leurs fonctions. (...) Il n'y a ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public ; il n'y a plus pour aucune partie de la Nation ni pour aucun individu aucun privilège ni exception au droit commun de tous les Français (...) il n'y a plus ni jurandes, ni corporations de professions...».
[1] Deuxième traité du gouvernement civil,
[2] Considérations sur le gouvernement de Pologne, Œuvres complètes, Paris, , tome III, p. 957.
[3] M. Gauchet, La Révolution des droits de l’homme, Paris, 1990.
[4] Voir, notamment, J.M. Rey, Paul ou les ambiguïtés, op. cit. On voit ici combien les « droits » de l’homme de 1789 sont loin d’obéir à une logique d’élimination. On y reviendra.
[5] Ce qui, à bien des égards, nous paraît fort douteux.
[6] T. Paine, Les Droits de l’homme, 1ère partie, Annexe. (Nous soulignons).
[7] C. Mossé, L’Antiquité dans la Révolution française, « la France régénérée », Paris, 1989, p. 98 ss.
[8] R. Debray, Que vive la république, Paris, 1989, p. 61-63.
[9] Cité par A. Tosel, Kant révolutionnaire, Droit et politique, Paris, 1990,p. 29.
[10] «Un fait (factum) dans lequel la raison pure se manifeste comme réellement pratique en nous (ie capable de déterminer la volonté indépendamment de tout élément empirique)». (Critique de la raison pratique, trad. Paris, 1943, p. 41). Ni donné dans l’expérience, ni démontrable.
[11] R. Esposito, Communitas. Origine et destin de la communauté, Paris, 2000 ?
[12] Kant, Critique de la raison pratique, Préface, note.
[13] « Pendant l’été 1789 (...) on ne sache pas qu’aucun ait bien connu la pensée de Bentham ou ait lu une œuvre dont presque rien n’avait encore paru (...) climat (utilitariste) assez vague et, en même temps envahissant dont au demeurant il est malaisé de prendre l’exacte mesure ». S. Rials, La déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, 1988, p. 128
[14] Kant, Doctrine de la vertu, chap. II, article 3.
[15] L’Ancien régime et la Révolution, l. III, chap. IV.
[16] M. Foucault, Surveiller et punir : naissance de la prison, Paris, 1975, p. 133 ss. Paris, 1963
[17] Elle pratiquait notamment la peine de mort automatique, sans enquête préalable, ni ministère d'avocat.
[18] D’Alembert à Voltaire.
[19] De L’esprit des lois, Livre XXV, chap. XIII, Remontrance de la jeune juive de Lisbonne aux inquisiteurs d’Espagne et du Portugal.
[20] Comme celle de connaître le nombre de nobles –qui persiste aujourd’hui.
[21] En 1781 environ 57% des dépenses étaient de strict fonctionnement, de service de la dette et militaires Contre 25% pour les pensions et la Maison du Roi, de la Reine, etc.
93 Et non la monarchie de Louis XVI ou le régime monarchique en tant que tel : attention à l’anachronisme : nous sommes en 1789.
[23] l'Inquisition fit scandale et terrorisa en Espagne dès son installation. Et ce ne fut pas par sa cruauté au sens strict -laquelle était structurellement plus faible que celle de la justice civile et criminelle du temps, pour des raisons de fond <voir B. Benrekassa «L’Inquisition ou la pédagogie de la peur» in L’Inquisition espagnole, XVe-XIXe siècle, Paris, 1979. Qui rectifie, à ce sujet, M. Foucault et L. Sala-Molins, pièces à l’appui>, pour des raisons de fond. C’est par le secret qu'elle entretenait tant sur ses procédures que sur les motifs même des mises en accusation (pas de procureur) ou le contenu et l'origine des dénonciations, que l'Inquisition terrorisa, c'est-à-dire fonctionna.. Alfred Dreyfus n’a pas été fusillé (comme l’avait suggéré un temps, Jaurès), il a été victime de l'Inquisition. Il avait avec Giordano Bruno ce point commun, et qui est capital : «j'accuse le premier conseil de guerre d'avoir violé le droit en condamnant un accusé sur une pièce restée secrète».(Zola, «J’accuse»).
[24] Montesquieu, op. cit. Remontrance de la jeune juive...op. cit.
[25] Michel Surya, Lignes, 1988, n° 3.
[26] Pas de travail le dimanche (art. 6) ; pas de mariage d’un esclave sans son consentement (art. 11) ; affranchissement de tout enfant né d’un père esclave et d’une mère libre (art. 13) ; interdiction de torturer ou mutiler un esclave (art. 42).).
[27] L. Sala-Molins Le Code noir ou le calvaire de Canaan, Paris, 1980. Ce qui ne paraît guère contestable.
[28] Sermon de Montesinos (1511) ; F. Vitoria, Leçons sur les Indiens et le droit de la guerre (1539) ; Las Casas, Histoire des cruautés exercées par les Espagnols (1542).
[29] F. Vallançon, Diderot et la guerre du feu, Paris, 2000, p. 46 ss.
[30] A. de Tocqueville, L’Ancien régime et la Révolution, passim
98 Cette instruction de la Déclaration par l’Ancien Régime –récusation & retour aux principes- n’implique aucune promotion de la « dignité » au rang des « droits » de l’homme. Ceci n’enlevant rien aux réserves que nous sommes amenés à exprimer par ailleurs sur la notion de dignité dans les « droits » de l’homme, en accord avec les travaux d’O. Cayla.
[32] Voir « Les « droits » de l’homme ne sont pas tolérants ».
[33] «Gens de Parlement sont gens du Roi : quand mes régiments ne me suivent pas, je les casse (...) si la gangrène se met au bras droit, il faut que le gauche le coupe !» (Henri IV : injonction au Parlement d’enregistrer l’Edit de Nantes). «Que veut le Roi, si veut la loi» ; Louis XV en 1766 aux Parlementaires : «c’est à Moi seul qu’appartient le pouvoir législatif» (...) Le caractère propre de la puissance souveraine est l’esprit de conseil, de justice et de raison». Séparation des organes confuse, imprévisible mais effective comme inopinément ; justice retenue, justice déléguée aux cours et tribunaux, lois fondamentales du royaume, Conseil privé, indépendance individuelle des magistrats («un magistrat décoré aurait provoqué les rires du public (aujourd’hui que de rubans rouges ou bleus sur son hermine !» F. Bluche). Le tout beaucoup plus subi, par accumulation, essais et erreurs, que planifié. Multiples niches à abus, mais séparation rencontrée comme exigence de fait –au moins à dater du règne de saint Louis- mais qui a «dégénéré» en désordre organisé.