Du mode d'existence des "droits" de l'homme (1)
Michel Piquet
SUR LE MODE D’EXISTENCE
des
DROITS DE L’HOMME
Table
L’entêtement des faits.
-Il y a un ordre des faits.
-C’est dans cet ordre des faits que les « droits » de l’homme surgissent, à compter de 1789.
-Il ne s’agit pas d’un retour aux faits.
-Mais d’un retour sur les faits.
-Les « droits » de l’homme sont destructeurs de statu quo, régénérateurs.
-Mais régénérer ce n’est pas revenir, si ce n’est aux principes, c’est comprendre.
-La Déclaration de 1789 est (aussi) le manifeste d’une tradition.
-Car renouer les fils, cela aussi est révolutionnaire.
-D’ailleurs, ce qui est de fait, ce n’est pas un contrat social.
-Ce qui s’explicite, à partir de 1789, c’est le dégagement expérimental de ce en quoi consiste l’humanité de l’homme.
-Tout droit positif présuppose un vide juridique.
-Ce vide n’est vide que de droit : c’est du fait
L’instructivité a contrario des faits.
-La barbarie est instructive, parce qu’elle est déjà, par elle-même, la déclaration d’un fait. La monarchie d’Ancien Régime est instructive a contrario. Elle a instruit la Déclaration de 1789.
-Le travail d’instruction de l’Ancien Régime, malheur public, s’effectue au niveau des faits
-Cette factualité des « droits » de l’homme est au-delà ou en deçà de l’opposition : être/devoir être
-La prise en compte du sort de l’espèce s’impose à tout un chacun, pour tout un chacun
-Les « droits » de l’homme, raisons d’être du droit et non : droits.
-Depuis 1789, il faut choisir : traiter les « droits » de l’homme comme du droit ou comme du fait.
-L’alternative n’est pas entre droit det non-droit. Mais entre un droit positif déduit de la Déclaration du fait, & un droit tiré d’autre chose.
-C’est le fait de l’horreur totalitaire, qui rend cette alternative chaque jour plus contraignante, que le juridisme tend à estomper. Ainsi l’exige l’anthropologie qui se dégage de cette horreur elle-même.
« Droits » de l’homme & droit positif.
-Chaque droit positif sera ce qu’aura été ce choix pour ou contre le fait des « droits » de l’homme.
-Le travestissement juridique des faits fondateurs & ses effets sur le contenu du droit positif.
-La Déclaration est nécessaire comme réflexion.
-Impuissance juridique & portée révolutionnaire vont de pair en matière de Déclaration.
-C’est que le dilemme entre réforme et révolution n’est autre que celui entre statu quo & Déclaration.
-La violence réformiste du statu-quo prend l’utopie à soin service, 141.
-Ainsi organisée autour de la défense du présent, l’utopie est, en effet, la violence même.
-La violence utopiste-réformiste du présent bloqué, ou le contournement obstiné et sournois du progrès.
Ce que déclarer veut dire.
-La Déclaration : rupture ou régénération : aux antipodes de ce qui fait la violence utopiste.
-Utopiste, réformateur, totalitaire : c’est l’union sacrée contre la régénération, la révolution ou les « droits » de l’homme comme faits.
-La violence est celle de cette union sacrée. C’est elle qui éclipse la Révolution, la régénération, le fait des « droits » de l’homme. Comme si elle exigeait que lui fût réservée cette qualité de fait.
-Mais alors, en quoi donc peut bien consister une tentative non utopiste d’amélioration de la machine sociale ?
-La Déclaration de 1789 : lapsus des tenants du despotisme éclairé, puis éteint ?
-Le lapsus dévoile ce que dissimul(ai)ent le despotisme éclairé & l’utopisme : que le fondement de la société et de la loi se dégage a contrario comme fait.
-Ce pourquoi la tolérance ne pouvait trouver sa place dans la Déclaration de 1789.
-C’est aussi pourquoi on ne peut identifier purement et simplement l’atteinte aux « droits » de l’homme et du citoyen & telle ou telle violation des règles de fonctionnement de la démocratie.
-Le fait des « droits » de l’homme peut, en effet, imposer que le droit, même démocratique, s’efface sous sa contrainte.
-Pour conclure, avec Olympe.
-QUELQUES PISTES POUR UNE LECTURE EN DIAGONALE.
*
DU MODE D'EXISTENCE DES "DROITS" DE L'HOMME
Essai sur la "liberté-piquet"
«On ne sait jamais exactement
ce que l’on est en train de fonder»[1]
«Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits».
Il ne s’agit pas d’un constat, ce serait ridicule»[2].
Alors, rions un peu.
-1-
Il y a un ordre des faits.
Le contribuable consciencieux à son percepteur, l’amoureux sincère à sa Dulcinée, le touriste honnête au douanier, tous déclarent ce qui est. Celui qui fait des lois affirme ce qui doit être en fonction de ce qui est. Le droit étant donc, et par excellence ce qui doit être, comment aurait-il pu y avoir une Déclaration de Droits de l’homme et du citoyen en 1789?
Selon sa science pure, et quel qu’en soit le « contenu»[3], le droit est un système de normes hiérarchisées (constitution, lois, décrets, arrêtés), qui ont toutes ainsi leur devoir-être. Cette vocation qu’a, par définition, une norme à être obéie, à « normer »[4], cela elle ne le tient que de sa place dans cette hiérarchie.
Or, une lecture même superficielle des «droits de l’homme et du citoyen» déclarés en 1789 devrait suffire à les montrer démunis d’un tel devoir-être. « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » : la phrase ne comporte par elle-même aucun devoir-être. Elle se pose bel et bien comme le constat d’un fait. Elle n’est pas posée comme étant à réaliser, comme celle qui pose : « tout condamné aura la tête tranchée ». En effet, elle peut bien inciter son lecteur à agir pour faire partager par d’autres le désaccord ou la conviction qu’elle suscite en lui, ou encore afin d’en vérifier le bien-fondé. Mais ceci ne comporte aucune nécessité. Si, sans devoir-être, pas de norme juridique, pas de droit, alors les « droits » de l’homme n’ont de juridique que le nom. Le positivisme juridique raisonne ainsi en toute rigueur et à juste titre.
Peut-on néanmoins concevoir qu’un droit (positif) puisse se dire «conforme» aux «droits» de l’homme ? En s’inspirant d’eux, un législateur est-il voué à violer une frontière qui sépare droit et non-droit ? Succombe-t-il à l’ambition jusnaturaliste, que le positivisme juridique prête aux «droits» de l’homme, de fonctionner comme norme juridique, en important de la morale et de la métaphysique dans le droit ?
Dans le champ juridique appréhendé formellement, chaque norme est déduite d’une autre norme. C’est la déduction qui est la marque de la scientificité du droit. Et de la non scientificité du droit naturel.
Pourtant, toujours d’un point de vue moins formel, toute norme juridique s‘adapte aux faits. Une loi sur la bioéthique n’est pas déduite par le législateur de l’état des connaissances scientifiques. Elle s’adapte[5] à ces faits –radicalement étrangers à son Sollen-, elle s’y réfère dans son contenu.
Tout comme elle s’adapte notamment (et plus ou moins) au fait des «droits» de l’homme, (fait en ce qu’ils ne sont pas connus par déduction à partir d’une «nature» -en général ou humaine- donnée a priori, mais a contrario[6]).
C’est une logique non déductive qui fonctionnerait ici. Le Sollen du droit positif n’est pas déduit du Sein des «droits» de l’homme, mais il s’y «réfère» comme à une sorte d’obstacle «extérieur».
Nous souhaitons faire mesurer combien le démenti rigoureux ainsi porté à toute qualification juridique des «droits» de l’homme a fait faire un progrès décisif à l’interprétation de leur exposé fondateur, la « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » de 1789. Nous souhaitons établir que le droit authentique, ie positif, des «droits» de l’homme, celui à l’application duquel travaillent les militant de ces «droits», et s’opposent leurs adversaires, n’est pas donné dans l’acte de déclaration. Qu’il se déduit et qu’il ne peut être tiré que de ce qui est déclaré dès 1789 : de ce qu’exige de fait la survie de l’humanité de l’homme. Que, certes, le devoir-être de la norme «déteint» inévitablement sur les «droits» de l’homme, en considération des normes juridiques qui sont susceptibles de se référer à eux. D’où, peut-être, leur appellation. Qu’ils n’en sont pas moins ce qui se conjugue au présent. Que les «droits» de l’homme, «c’est ainsi».
Nous tâcherons de dégager un certain ordre de faits, imparfaitement appréhendé sur le modèle du «fait scientifique».
Ce n’est qu’à travers des hypothèses, des instruments, des théories que celui-ci devient ce qu’il est. Et pourtant, «l’idée que la science crée les faits repose sur une analyse insuffisante de ce qu’est un fait (...) Certes, la notion empiriste d’un donné pur ou de faits bruts est douteuse (...) tout compte-rendu d’observation scientifique implique des hypothèses théoriques, mais cela ne revient pas à dire qu’un tel compte-rendu n’affirme rien d’autre qu’une théorie (...) Il ne faut pas perdre tout bon sens en récusant la notion de fait». Les faits «correspondent bel et bien à des choses du monde»[7]. Le fait surprenant vient d’abord, l’explication ensuite ; «il y a bel et bien de la perception sans jugement»[8].
La «science» à l’œuvre dans le préambule de 1789 est celle d’une répétition d’expérience («causes des malheurs et de la corruption des gouvernements») ; un peu comme celle qui habite le Code de la route : d’une part, elle n’est pas scientifique, je peux «brûler un stop» vingt fois de suite sans effets, et tuer ou en mourir la vingt et unième fois. D’autre part, pour autant, la règle du respect du panneau «Stop» n’est pas seulement juridique, elle ne dépend pas pour son effectivité de la seule promulgation par une autorité étatique. On pourrait bien, en l’absence même de toute police et de toute sanction sociale, brûler la priorité à droite, tôt ou tard, la sanction en quelque sorte factuelle de la collision n’en interviendrait pas moins. La non obéissance, qui mine l’effectivité de la vraie règle juridique (une loi ou un règlement durablement non obéis perdent leur qualité même de règle juridique), n’enlève à peu près rien ici à la règle de fait[9].
à suivre
[1] Attribué à E. Renan.
[2] M. Rebérioux, «Les droits de l’homme» in Dictionnaire critique de la République, Paris, 2002.
[3] H. Kelsen, Théorie pure du droit, (1960) trad. Paris, 1989.
[4] Son «Sollen». C’est dans l’utopie que la loi n’est plus du devoir-être :par exemple chez V. Hugo (Le droit et la loi, 1875).
[5] Plus ou moins correctement.
[6] A partir de la considération des «malheurs publics» comme le dit la Déclaration de 1789. Comme en première analyse.
[7] Pascal Engel, «Les faits sont têtus», Science et Avenir, n° 142, ; avril -mai 2005, p. 14 ss.
[8] Ian Hacking, a montré, dans un célèbre chapitre sur les microscopes, que bien des observations sont faites sans qu’on ait une théorie en vue. (Concevoir et expérimenter, trad. Paris, 1989).
[9] Comme le non-respect de la notice de montage d’un meuble, ou du mode d’emploi d’une machine –que je puis toujours parvenir à assembler ou utiliser par hasard ou essais et erreurs.