Séparation des pouvoirs

SEPARATION DES POUVOIRS

- Voir aussi

DH Amérique note sur Montesquieu

 -Montesquieu préconisait moins la séparation des pouvoirs qu'une répartition  des organes, avec distribution des fonctions ; pas question de « pouvoirs" Livre XI de l’Esprit des lois... 

- M. Troper, « L’interprétation de la Déclaration des droits. L’exemple de l’article 16 », Droits, Revue française de théorie juridique, 1988, n° 8, « La déclaration de 1789 ». insiste sur la cohérence du texte de la Déclaration  (plutôt contre les interprétations par les influences type école du droit naturel).

- « le refus de la séparation des pouvoirs, la prééminence absolue de droit accordée au législatif débouche, dans le Contrat social, sur un système constitutionnel dépourvu de toute garantie » ce pourquoi Siéyès envisagera, au contraire, une instance de gardien de la constitution, une « cour constitutionnelle »
En un sens, Kelsen prendra sa suite en renonçant à la séparation des pouvoirs (pas une garantie démocratique <cf. son La Démocratie, sa nature, sa valeur> et en prônant lui aussi -comme protection des libertés- le contrôle de constitutionnalité des lois.

- Sieyes : et son livre Qu’est-ce que le Tiers état ? est très nouveau à l’époque, ant la Déclaration de 1789,  (nouveau mais grand succès éditorial ce qui est un signe) pour garantir les libertés, plutôt la séparation du pouvoir constituant et du pouvoir constitué, ie idée de contrôle du gouvernement, des représentants par la Nation (révocation suivie de nouvelle constitution).

- Pour Condorcet, c’est une invention américaine : ils n’ont vu que la convergence des intérêts

- Burke invoque le Comité des Recherches : « le tribunal jugeant les crimes contre le pouvoir de l’Assemblée sera sous la dépendance de son inquisition (du Comité des Recherches). Il finira par éteindre en France les chandelles de la liberté et établira une tyrannie.

M.P. : que fait Burke, si ce n’est plaider pour que le pouvoir arrête le pouvoir ? Autant dire pour la séparation des pouvoirs (de 1789). Non seulement de 1789, mais comme une règle universelle ?  En fait, il semble bien que Burke pensait à un bicaméralisme. (Mais Montesquieu voulait un Sénat des nobles avec puissance législative).

- Il y avait bien une « séparation des pouvoirs » sous l’Ancien Régime, le pouvoir judiciaire était totalement indépendant du pouvoir monarchique : l’indépendance de la magistrature française n’existe plus depuis le décret des 16 et 24 août 1790. Bonaparte s’est bien gardé de revenir là-dessus, se souvenant des démêlés de la monarchie avec les Parlements.

Mais cette séparation des pouvoirs n’était pas « déterminée » par la loi, au sens de l’art. 16  de la Déclaration de 1789. VOIR « DETERMINATION PAR LA LOI ».

- La séparation des pouvoirs : fondement du droit d’agir en justice (C. constitutionnel, 2004) <droit à un juge indépendant>  & des droits de la défense.

-Contre l’objection : vous avez séparé les pouvoirs en 1789, fort bien ; mais ce ne serait viable de réduire ainsi le juge à n’être que "la bouche de la loi " (Montesquieu) que si rien n’échappait au droit. Or il est fréquent que la loi ne dise rien d’applicable aux cas soumis au juge : il y a des silences de la loi. Du coup, votre bouche de la loi est bien obligée d’exercer un véritable pouvoir législatif assez voisin de celui de ses collègues d’avant 1789. La séparation des pouvoirs est une fiction. <voir Kelsen : ce n’est même pas démocratique>.

M.P. : non, car contrairement à ce qui passait sous l’Ancien régime, le juge ne se prononce que provisoirement, ie en attendant que la volonté générale, le législateur, se prononce. <et il est regrettable que ceci ne soit pas exactement codifié)>. Mais, de toute façon, quel législateur ne tient pas compte avant de voter la loi, de la jurisprudence ? ie notamment de plusieurs décisions, jugements prononcés en l’absence de loi exactement applicables ? La séparation des pouvoirs demeure un pilier de la démocratie. Et Kelsen a tort.

(Nota : Robespierre s’en prend violemment à l’idée même de jurisprudence.)

-Robespierre contre la séparation des pouvoirs.

G. Labica : « non sans habileté, au lendemain du 14 juillet 1791, Fête de la Fédération, Robespierre proteste de son adhésion à la Déclaration des DH, pour en radicaliser l’esprit  (sic) < Oh !> à l’encontre de ceux qui en ont déjà limé le tranchant ou l’ont oubliée (sic).   « J’avoue que je n’ai jamais regardé cette Déclaration comme une vaine théorie, mais bien comme des maximes de justice universelles, inaltérables, imprescriptibles, faites pour être appliquées à tous les peuples (...) Pénétré de ces idées, j’ai pensé que tous les décrets de l’Assemblée nationale, que toutes mes opinions du moins ne devaient être que les conséquences de ce double principe auquel peut se réduire la Déclaration des DH et du citoyen, l’égalité des droits et la souveraineté de la nation. J’ai cru que l’égalité des droits devait s’étendre à tous les citoyens. J’ai cru que la nation renfermait aussi la classe laborieuse (...) J’ai donc appliqué ces principes simples et féconds à tous les objets de nos délibérations. » Robespierre ou l’homme qui a pris au sérieux la Déclaration des droits pour servir la cause du peuple"  

M.P. : à vrai dire, c’est un résumé plutôt inquiétant, qui permet de faire l’économie de tout ce qu’il y a de concret dans la Déclaration (liberté de réunion, de la « communication des idées », secret de la correspondance, séparation des pouvoirs, lois pénales non rétroactives...) toutes choses dont l' "Incorruptible" ne fera pas grand cas. Au demeurant, en 1793, on verra Robespierre dénoncer la séparation des pouvoirs

« Posez d’abord cette maxime incontestable : que le peuple est bon, et que ses délégués sont corruptibles ; que c’est dans la vertu et la souveraineté du peuple qu’il faut chercher un préservatif contre les vices et le despotisme du gouvernement ».

Labica (p. 79) : « comment la faire respecter ? L’incorruptible repousse deux solutions au nom du principe de la précellence des intérêts publics sur les intérêts particuliers ou privés. La première qui met en avant « l’équilibre des pouvoirs » cher à Montesquieu, dont ici il se détache, ainsi qu’à l’effet de mode de l’anglomanie, « ne peut être qu’une chimère ou un fléau » supposant la « nullité du gouvernement » et laissant la porte ouverte à la « ligue des pouvoirs rivaux contre le peuple ». « Eh ! que nous importent les combinaisons qui balancent l’autorité des tyrans ? C’est la tyrannie qu’il faut extirper... ».

 M.P.: ceci est à rattacher évidemment à ce que j'avance à propos des "droits sociaux" (dont je déplore qu'ils soient traités comme des "droits" de l'homme, comme desdroits fondamentaux: ce texte explicite suit de quelques semaines la « défense » par extension (Labica) de la Déclaration, ie celle de 1793.

A noter que Robespierre ne récuse pas l’équilibre des pouvoirs pour cause d’urgence...

-La création, par Bonaparte, du Conseil d’Etat était évidemment une violation de la séparation des pouvoirs : structurellement, du point de vue des « droits » de l’homme, le Conseil d’Etat, c’est l’Ecole. Les conseillers d’Etat, qui sont fonctionnaires, sont juges et parties, comme les enseignants. (voir Ecole et DH)

Obscène est ici la violation de la séparation des pouvoirs. Car recueillir en dernière instance, après les « juges » administratifs, les griefs des particuliers contre l’administration, c’est ipso facto défendre les cadres de l’administration contre les particuliers qui auraient à s’en plaindre (comme y ont été plus qu’enclins les conseillers d’Etat tant que la section du contentieux ne fut pas organisée comme une « vraie juridiction administrative suprême composée uniquement de magistrats », et pas bien distinguée des sections consultatives), c’est, à tout coup, défendre la politique de l’exécutif en place. Politique dont ces fonctionnaires sont les exécutants. Et même, comme chacun sait, les auteurs, puisque la plupart des postes ministériels ont pour titulaires des fonctionnaires...

C’est, sur un chapitre central, la séparation des pouvoirs exécutif et législatif qui est bafouée ouvertement par le droit positif .

Que la déclaration de 89 qui parle de « la séparation des pouvoirs » sans même en indiquer le nombre, qui n’entre donc dans aucun des détails donnés par Montesquieu, est en cela bien plus adaptée aux exigences de la gestion du groupe que ne le pensent ses commentateurs comme Gauchet (« l’introuvable troisième pouvoir (…) En bonne logique des principes" <Voir dans La révolution des droits de l’h. et La révolution des pouvoirs>, il n’y a pour tout révolutionnaire que deux pouvoirs : celui qui fait les lois et celui qui les exécute (le judiciaire qui applique les lois n’est qu’une subdivision de ce dernier, en dépit de l’autorité de Montesquieu), bien que n’ayant pas lieu d’exister, il sera « la hantise de la Révolution jusqu’à Brumaire inclus. Ce qui semble une curiosité périphérique jette une lumière décisive sur les ressorts de l’échec politique de la Révolution et, au-delà sur les difficultés de l’aménagement des pouvoirs dans la démocratie ».

Et pourtant, on n'aperçoit pas avec une grande clarté la logique des principes dont parle  Gauchet. En effet, il apparaît – et c’était le cas dès l’époque de la Déclaration- que le juge donne son sens à la loi. Ceci est depuis peu théorisé dans le « dire, c’est faire »( cf. juriste enseignant à l’EHSS) cf. aussi Dominique Rousseau conférence du 11 mai 2001. « Nous sommes en train d’apprendre que le juge n’est pas la bouche de la loi, puisque la loi est silencieuse ou est polysémique. Par conséquent le juge est l’un des acteurs importants de la concrétisation de la norme, puisque c ‘est lui qui va définir ce qui constitue la menace publique (…) souvent les députés croient avoir posé une règle, voté une obligation, ils n’ont fait qu’écrire des mots sur un bout de papier. Kelsen : une loi n’est une proposition subjective de norme. Elle ne devient norme que par l’action du juge ».

- On peut bien dire que la séparation des pouvoirs existait –et donc existe pour elle-même- avant la Déclaration, Mais <notion de Déclaration>  à commencer chez Montesquieu, elle avait une tout autre signification –et même contraire : sorte de libéralisme noble (et anti monarchiste) : la politique des corps intermédiaires supposait une société radicalement inégalitaire.

-Pour Kant, dans Vers la paix perpétuelle, il n’y a de république que là où il y a séparation des pouvoirs. Or dans la démocratie, il n’y a pas séparation des pouvoirs, puisque, en elle puissance de décision législative & puissance d’exécution exécutive sont confondues.
Dans la « république », il y a des représentants, ie. le peuple décide et le représentant exécute.
Dans la « démocratie », pas de représentants. Le peuple décide et exécute /= séparation des pouvoirs<ie de la souveraineté & du gouvernement-->démocratie=despotisme.

Le lien –aujourd’hui évident- entre démocratie & république  ne sera établi que par les héritiers de Kant, sous la IIIe république. <cf. l’opposition entre démocratie (le modèle grec instable) & de la république, dans les débats américains au moment de l’indépendance (le Federalist).

La séparation des pouvoirs  <ie M.P. les « droits » de l’homme> indique ainsi, pour Kant de la manière dont le peuple est gouverné : en effet,il ne juge pas suffisante  la distinction classique entre les différents types de souveraineté : autocratie, aristocratie, démocratie. Elle ne nous fournit d’indication que sur le nombre de titulaires de la souveraineté (un, quelques-uns, tous), pas sur son exercice effectif : la vraie opposition est à faire entre la forme républicaine & la forme despotique du gouvernement effectif.  

Kant rejoint le lieu commun « anti-grec » du 18è siècle : démocratie directe = cause de désordres et déchirements = chez les Insurgents américains, contre Rousseau & pour Machiavel et Montesquieu : des représentants + des institutions permettant que « le pouvoir arrête le pouvoir ».

<évidemment lié au fait que Machiavel fut -et demeure- l’anti-modèle du libéralisme : l’absence de dissensions étant le réquisit libéral inconditionnel. La « loi » du marché étant supposée jouer au bénéfice de toutes les parties concernées <Voir contractualisme=/DH>

-Manent montre que, historiquement parlant, la distinction opposition-majorité est venue comme donner toute son extension à la séparation des pouvoirs : que le pouvoir arrête le pouvoir. Manent y voit la raison pour laquelle « l’analyse de Montesquieu, élaborée dans un contexte apparemment si différent du nôtre, garde une validité entière aujourd’hui. On aurait pu penser qu’elle perdrait toute pertinence lorsqu’un élément aussi fondamental de l’analyse que la séparation entre l’exécutif et le législatif aurait disparu de la réalité. Nous savons que cette séparation disparaît en Angleterre vers le milieu de XIXe siècle lorsque s’installe le « gouvernement de cabinet » : un tel gouvernement dans lequel le Premier ministre est en même temps le chef de la majorité à la Chambre des communes, concentre dans ses mains l’exécutif et le législatif. Or cette réunion des pouvoirs dans les mêmes mains (…) ne signifia nullement la fin de la liberté politique moderne. Sous le régime du gouvernement de cabinet, elle continua au contraire de progresser. C’est qu’une nouvelle séparation est venue se substituer à la séparation des pouvoirs tout en remplissant la même fonction. Il s’agit de la séparation entre la majorité et l’opposition. Bien entendu, l’opposition ne partage pas constitutionnellement le pouvoir avec la majorité, mais à tout moment, en tout cas à la prochaine élection, elle peut revenir au pouvoir, et cette perspective exerce une action modératrice considérable sur le gouvernement et sa majorité. Ainsi, entre l’époque de Montesquieu et la nôtre, le contenu des pouvoirs séparés s’est beaucoup transformé, mais ce qui n’a pas changé, c’est le fait de la séparation entre deux grands pouvoirs. On ne saurait concevoir confirmation plus éclatante du rôle décisif des séparations dans la liberté moderne".

-Que la séparation des pouvoirs est irréalisable, qu’elle n’a jamais été existé, que l’exécutif a toujours le dernier mot :  voir C. Seignobos, Etudes de politique et d’histoire, chap. III.

- Kelsen  attaque directement la séparation des pouvoirs, celle de Montesquieu lui-même. Elle n’est pas, selon lui, un élément propre à la démocratie. Autour de 1789, la séparation des pouvoirs ne lui paraît pas avoir été le propre de la démocratie, mais plutôt de ce qui s’est opposé au pouvoir populaire. En outre, fonctionnellement, dans l’Etat, la production (législative) du droit & son exécution (exécutive) ne peuvent être radicalement séparées. Dans l’Etat démocratique, la prééminence du Parlement n’est pas un monopole : il n’est pas le seul organe législatif. L’exécutif légifère à sa manière, le pouvoir judiciaire aussi (lorsque la cour constitutionnelle déclare une loi inconstitutionnelle, il l’annule : ce qui est une action législative). Pas plus qu’il n’y a un organe chargé exclusivement de l’exécution du droit.

Kelsen oppose la séparation des pouvoirs au concept de démocratie tel qu’il l’entend : la totalité du pouvoir au peuple. Ce concept exige que tous les organes de l’Etat soient contrôlés par le pouvoir législatif, que l’administration soit responsable devant le Parlement. (Et non pas seulement le pouvoir politique, mais le pouvoir exécutif non élu, les fonctionnaires).

Mais il nous semble que c’est le cas dans la séparation des pouvoirs, que celle-ci n’est pas du tout incompatible avec le fait, pour l’exécutif non élu, de rendre des comptes. Il devrait être possible pour tout fonctionnaire, de saisir le Parlement, et d’être interrogé par lui. C’est la séparation des pouvoirs qui permet ce contrôle (du type des commissions d’enquête parlementaires américaines). C’est lorsque, précisément, le nécessaire n’est pas fait pour que le pouvoir « arrête » parfaitement le pouvoir, que ce contrôle n’a pas vraiment lieu ; et c ‘est seulement alors. C’est lorsque l’exécutif tend à ignorer le législatif, à s’isoler de lui pour fonctionner en vase clos, pour en arriver à faire lui-même le législateur. Kelsen ne sous estime-t-il pas le fait que la séparation des pouvoirs a d’abord la signification d’une répartition des pouvoirs ? Sa critique ne porte-t-elle pas plus contre la séparation que contre la répartition ? Ne tire-t-il pas un peu trop complaisamment argument de ce que cette répartition n’est pas souvent mise en œuvre avec assez de rigueur ? Car cette rareté de la mise en oeuvre effective porte-t-elle autant contre un « droit » de l’homme que contre une norme juridique ? Pour celle-ci, elle vaut carrément récusation : une constitution, une loi qui ne serait jamais obéie manifesterait par là qu’elle n’est pas adaptée au contexte contingent, domaine d‘exercice du droit. Alors que le « droit » de l’homme, fourni, exhibé, mis au jour comme contrainte, à partir des effets de son oubli, de son ignorance, etc. ie précisément de son non respect semble bien trouver dans chacune de ses violations l’aliment de ce qui le rend de plus en plus incontournable.